¡AL FINAL ES LO MISMO!

(La coincidencia de objetivos entre el empleo de la conciliación extrajudicial y el derecho de acceso a la justicia como formas de resolución de conflictos)

Artículo publicado en: EnMARCando, Revista electrónica de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial del Ministerio de Justicia. Edición N° 16, Lima, Julio de 2011.
http://www.minjus.gob.pe/enmarcando/articulo.asp?edicion=16&p=70&pg=1

1. EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Si consideramos a la administración de justicia como un servicio que es prestado por el Estado a la comunidad, mediante la solución de las controversias que surgen al interior de la sociedad, podríamos afirmar que lo que busca el Estado mediante este servicio es restablecer la paz social y facilitar el desarrollo de la sociedad. Así, cuando surge entre dos individuos una controversia, dos intereses distintos impulsan al Estado a interponerse entre los contendientes: el primero es el interés en el mantenimiento de la convivencia social de manera pacífica lo que significa que el litigio debe cesar lo más pronto posible a fin de que no se prolongue la amenaza a la tranquilidad de la asociación que lleva consigo; el segundo es el interés en la actuación del derecho objetivo, que reclama que el litigio sea decidido según el derecho, a fin de que la voluntad jurídica del Estado quede confirmada en el caso concreto.

Cuando el Estado se entromete entre los litigantes a través de la labor del juez, la satisfacción de los dos intereses indicados se produce simultáneamente con el pronunciamiento de la sentencia, la cual por una parte resuelve el litigio y por otra actúa la ley , pero esto no quiere decir que los dos intereses deban en todos los casos quedar satisfechos en el mismo momento; incluso se puede pensar que estos dos intereses se encuentren en conflicto entre sí y que la satisfacción de uno excluya o aleje la satisfacción del otro, en cuanto no sea posible una pronta solución del litigio sin renunciar a las investigaciones ponderadas, únicas que pueden llevar a una decisión justa, y, viceversa, no sea posible llegar a una decisión conforme a derecho sin renunciar a las ventajas de la solución inmediata. Se podría imaginar, por eso, que el Estado, en lugar de satisfacer el interés en el mantenimiento de la paz social mediante una rápida solución de la controversia, tratase de eliminar las difíciles y largas pesquisas que son necesarias para obtener una decisión según justicia, y se limitase a imponer a los litigantes una solución cualquiera de su controversia.

2. EL MONOPOLIO ESTATAL JUDICIAL.

La tendencia mayoritaria por la población siempre ha sido aceptar que la única forma “legal” y “válida” de solucionar una controversia es la que realiza el Juez, ya que forma parte de un cuerpo especializado en administrar justicia -el Poder Judicial- y que cumple tan importante rol dentro de la sociedad por delegación de los ciudadanos y regulada de manera constitucional .Por ello es común sostener que el poder público del Estado, por medio del órgano jurisdiccional, es el único legitimado para resolver los conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad al haberse apropiado de la facultad de éstos de solucionar sus conflictos para ejercerlo a través de un órgano especializado que forma parte de él, esto es, el Poder Judicial.

Esta tesis, conocida como “Tesis del Monopolio Estatal Judicial”, sostiene que los particulares deben someter todas sus controversias a conocimiento del órgano jurisdiccional por ser la administración de justicia un servicio público de exclusividad estatal, por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero ajeno a este poder del Estado la solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado. De esta forma, la idea de solucionar conflictos mediante un proceso, acudiendo ante el Poder Judicial a través de la interposición de la respectiva demanda ante este órgano especializado en administrar justicia, mediante el desarrollo del proceso judicial propiamente dicho, y que de manera autónoma forma parte del Estado conjuntamente con los poderes Ejecutivo y Legislativo, se arraigó y se ha mantenido como imperante, quedando como verdad inmutable hasta nuestros días .

La tesis del monopolio estatal de la administración de justicia se manifiesta en el uso recurrente del órgano jurisdiccional como mecanismo de resolución de las controversias por parte de buen sector de la población al considerarlo como el único mecanismo legítimo para resolver los problemas que se presentan en la sociedad, lo que genera una sobrecarga que se convierte en uno de los principales problemas que afecta al Poder Judicial tanto en nuestro país como en otros Estados de la comunidad internacional y particularmente de América Latina, ya que se encuentra abrumado por una gran cantidad de causas sometidas a sus fallos. Si a esto sumamos el retardo y morosidad en la resolución de las causas, así como la falta de una adecuada infraestructura física de los locales judiciales y la generalizada percepción de inmoralidad y corrupción, podríamos hablar que para el sentir del ciudadano común no se trata de administración de justicia sino de formalización de la injusticia, lo que trae como consecuencia la falta de credibilidad en el sistema judicial en su conjunto.Todo esto ha llevado a un consenso y a un convencimiento compartido de que sin un Poder Judicial eficiente no hay democracia, entendida en su aspecto que el Estado brinde al ciudadano mecanismos concretos y eficaces de protección y respeto de sus derechos.

3. LA DESMONOPOLIZACION DEL SERVICIO DE JUSTICIA.

En 1960, Ronald Coase –Premio Nobel de ciencias económicas en 1991 por el descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía- propuso una idea básica del análisis económico que se conoce como el Teorema de Coase , el cual sostiene que el Estado deberá intervenir si los beneficios netos de su actuación son mayores que los de su no intervención, es decir, cuando debido a los costes de transacción y a la presencia de externalidades, la solución no pueda alcanzarse sin la asignación de la titularidad del derecho por una norma jurídica emanada del mismo Estado y por una autoridad estatal con poder para hacerlo.

Todo Estado aspira a servir a los ciudadanos y ayudarlos a conseguir la maximización de sus beneficios, es decir, para ayudarlos a ser eficientes. Así, un objetivo final del Estado sería el permitir el funcionamiento de un mercado eficiente donde se logre el desarrollo, que es el equivalente a conseguir la maximización del bienestar de la población. Una característica de un Estado que pretenda ser maximizador de los beneficios es la función garantizadora del derecho que consiste en el intercambio de un grupo de servicios denominados protección y justicia, por rentas .

Si el Estado no logra ser eficiente, entonces comenzarán a presentarse problemas y a cuestionarse a las instituciones que forman parte de él. Así, el Estado se torna ineficiente pero seguirá cobrando rentas intentando maximizarlas, pero no brindará adecuadamente los servicios de protección y justicia, dejando de cumplir su función garantizadora del derecho, haciendo que los individuos vuelvan al estado de la naturaleza, con el agravante de que nos encontramos ante un Estado que cobra a cambio de nada, esto es, un Estado ineficiente que no sirve pero sí perjudica, pues en vez de ser un agente promotor de seguridad jurídica, crea inseguridad. Los individuos pierden fe en el Estado y van abandonándolo paulatinamente conforme toman conciencia que es un estorbo y no una solución a sus conflictos, buscando escapar de su esfera de acción y actuando de manera contraria al llamado ordenamiento formal, logrando que las personas se replieguen hacia el sector extralegal, y contrario a lo que podría pensarse, esta subclase extralegal no constituye una minoría que vive al margen de la sociedad, sino que existen países en vías de desarrollo donde la extralegalidad siempre ha sido predominante.

El ex Ministro de Justicia Alberto Bustamante señalaba allá por 1993 que la problemática del Poder Judicial siempre se ha constituido como un tema de fundamental importancia en el Perú, ya que pareciera muy extraño que pueda existir un país en el que se pretenda el funcionamiento de una economía de mercado y la simultánea puesta en vigencia del Estado de Derecho sin que todo ello se encuentre garantizado por la existencia de un servicio de justicia eficiente, activo y legítimo, siendo poco probable el funcionamiento de una economía sin un sistema judicial que garantice a los agentes económicos y ciudadanos el cumplimiento de los contratos, sancione su incumplimiento o compense a las víctimas de la inejecución contractual.

A decir de Eduardo Schvarstein , la resolución de disputas en el Poder Judicial nos ha llevado a dirimir nuestras disputas ante el Juez no como una elección propia sino como una imposición cuando creemos que ya nada podemos hacer por nosotros mismos, es decir, asumimos una incapacidad de poder resolver por nosotros mismos nuestros conflictos. Así, la eficiencia de la administración de justicia en los tribunales se ha visto resentida en la misma medida en que ha crecido el orden de estas imposiciones. Los Jueces no conocen a quienes juzgan, los Abogados recurren a prácticas dilatorias en beneficio propio y de sus clientes, los recursos son cada vez más escasos y la demora judicial se constituye en una irritante manifestación de injusticia.

Esta problemática ha intentado ser aliviada no sólo por procedimientos como la reforma del Poder Judicial, sino que son los mismos usuarios del sistema judicial los que han generado en los últimos tiempos nuevas y verdaderas opciones de solución al problema de la administración de justicia en nuestro país y la consecuente abolición del monopolio estatal de administración de justicia, buscando como consecuencia descongestionar el despacho judicial, mejorar el servicio de administración de justicia y buscar la pacificación de la sociedad civil, recurriendo a Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en el ámbito extrajudicial, tales como los tribunales arbitrales y los centros de conciliación.

Además, actualmente se presenta una tendencia al interior del Estado que se orienta en la delegación de parte de estas funciones de resolución de conflictos en la colectividad para que ésta recurra a otro tipo de mecanismos distintos al Proceso Judicial y que, además, el propio Estado se encarga de incentivar o promocionar y, por lo menos en lo que respecta a la conciliación, se constituye en una forma más simple, directa y expeditiva de búsqueda de soluciones procurando en lo posible mantener y restaurar la armonía entre las partes involucradas.

En esta orientación podemos mencionar al Acuerdo Nacional, suscrito el 22 de julio del 2002 y que está conformado por un conjunto de 31 políticas de Estado constituidas como una especie de compromiso asumido por los partidos políticos, las organizaciones sociales y el gobierno con la Nación y que fueron concebidas en un espacio de diálogo y concertación orientadas en función de un proyecto a largo plazo de desarrollo en democracia. Éstas políticas de Estado fueron resultado del consenso y definen en la práctica un programa nacional de desarrollo. La vigésimo octava Política de Estado establece como obligación del Estado la difusión de la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como una forma de garantizar el acceso a la justicia, entendido como el logro de una resolución adecuada a las controversias que se presentan en la sociedad.

Por su parte, el artículo 149º de nuestra actual Constitución Política reconoce a las comunidades nativas y campesinas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con su derecho consuetudinario, reconociéndose la posibilidad de que sus costumbres tengan valor jurídico.

Asimismo, el texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución elaborado durante la gestión de Henry Pease en la presidencia del Congreso de la República contempló en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos e incertidumbres jurídicas como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significó un gran avance pero que lamentablemente no llegó a aprobarse.

4. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Los llamados Medios Alternativos de Resolución de Conflictos complementan el funcionamiento adecuado de los mecanismos jurisdiccionales, a los cuales se debe acudir en última ratio, esto es cuando se hayan agotado los medios por intentar solucionar el conflicto de una manera directa a través de medios que ayuden a descongestionar la inmensa carga procesal que agobia al Poder Judicial, actuando como filtros que solucionan los casos solubles y dejan para el Poder Judicial aquellos que requieran de manera indefectible de un pronunciamiento de este poder.

A nuestro entender, son dos las principales justificaciones sobre la que reposa el empleo de la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos: Un primer fundamento, de tipo filosófico, radica en el establecimiento de la llamada “cultura de paz” y propugna que en una sociedad donde el conflicto se ha institucionalizado como manera de hacer respetar nuestros derechos, creando un clima adversarial en la resolución de disputas, se debe aspirar a llegar a alcanzar una situación ideal en la que se mantenga la paz y la tranquilidad entre los miembros de esa sociedad. Afirmamos junto con Hilmer Zegarra que si el conflicto nace en los mismos coasociados, lo óptimo sería que la solución nazca igualmente de ellos, para eliminar esa secuela nefasta de todo juicio donde hay un ganador y un perdedor, en aras del interés común de la sociedad y el suyo propio, optando por resolver pacíficamente su conflicto de intereses para así evitar un futuro proceso que podría entablarse, contando para ello con la ayuda de un tercero.

El segundo fundamento es más bien de orden operativo, afirmándose que el empleo de medios alternativos de resolución de conflictos, como la conciliación extrajudicial o el arbitraje, propiciará la descongestión del despacho judicial, haciendo que los casos que puedan ser solucionados vía conciliaciones previas o arbitrajes libremente pactados no lleguen a la esfera de acción del Poder Judicial, dejando su actuación solamente a aquellos casos en que no sea posible una solución dialogada entre las partes para dar paso a un acto de decisión del conflicto por parte del juez mediante la expedición de la sentencia.

En ambos casos, lo que se pretende no es eliminar el proceso civil, habida cuenta que la conciliación extrajudicial no podrá solucionar todos los conflictos que se le presenten, sino que estos mecanismos lo que harán será coadyuvar a que la administración de justicia se torne más rápida y eficiente a fin de poder alcanzar la finalidad abstracta del proceso que es lograr la paz social en justicia.

En este sentido, el maestro italiano Mauro Capelletti señaló que medios como la justicia conciliatoria –a diferencia de la tradicional- no tendía a resolver el conflicto en forma tajante dando la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir conviviendo, una “wormer way of disputes”, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin vencedores ni vencidos, y preconizaba un sistema diferente al de la justicia tradicional y burocrática . A opinión del maestro italiano había que des-regularizar, des-legalizar y des-profesionalizar, buscando soluciones simples, equitativas y de avenimiento.

5. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

El empleo de la conciliación como mecanismo de resolución de conflictos no debe ser considerado como una privatización de la justicia. Por el contrario, la manera de resolver disputas en el ámbito público del Poder Judicial constituye, paradójicamente, una privatización de las mismas al estar privados del conocimiento de las reglas de juego, de las alternativas a nuestro alcance, del contacto con nuestros oponentes y con los Jueces que deben resolver sobre nuestros diferendos y, muchas veces, de la confianza en nuestros abogados que parecen litigar en beneficio propio. La conciliación extrajudicial abre la posibilidad del contacto con el otro, es decir, restablecer la relación interpersonal y las presencias corporales que permiten percibir todo lo que la relación social indirecta que imponen los tribunales atenúa y aun oculta.

Por otro lado, la conciliación no es inconstitucional ya que el artículo 139º de la Constitución Política regula la resolución de controversias mediante un sistema heterocompositivo en el que los jueces que forman parte del Poder Judicial (y por excepción los árbitros y los jueces del fuero privativo militar) imponen su decisión en la resolución de controversias, y los conciliadores no resuelven controversias sino que ayudan a las partes a resolver sus controversias dentro de un sistema de autocomposición donde se pone énfasis a la autonomía de la voluntad.

Además, resulta pertinente recordar una sentencia emitida el 25 de enero de 1983 por el Tribunal Constitucional español en una acción de inconstitucionalidad interpuesta precisamente contra una ley que estableció también en España un sistema de conciliación pre-judicial obligatorio. La demanda fue declarada infundada en base a tres argumentos centrales: i) los derechos fundamentales no son absolutos, por lo que pueden ser limitados; ii) por razones de interés público es necesario promover mecanismos alternativos de resolución de conflictos a la vía judicial para descongestionar los tribunales nacionales; y, iii) el establecimiento de un sistema de conciliación prejudicial obligatorio no enerva el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, pues no se extingue el derecho del justiciable de acudir a los tribunales, aun cuando previamente deba intentar la conciliación.

Lamentablemente, la posibilidad de empleo de la conciliación es desconocido por la mayoría de la población por falta de una adecuada divulgación de sus beneficios. Como resultado, la solución judicial de los conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideración por parte de los ciudadanos de que el proceso judicial es la única vía a la que podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la administración de justicia, olvidando que existen otras formas de solución.

6. CONCLUSION

En definitiva, no existe incompatibilidad entre el empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos y el derecho de acceso a la justicia, habida cuenta que en ambos casos lo que se persigue es la búsqueda de una solución eficiente a la controversia que ponga paz entre las partes en conflicto. Finalmente, no deben verse estos mecanismos como una traba o un requisito previo innecesario al acceso a la tutela jurisdiccional, sino como mecanismos que coadyuvan al logro de una solución, justamente evitando las molestias que significan transitar por un proceso judicial largo y formal, dando una solución con el mismo valor que una sentencia, y que se traduce no solamente en el logro de la paz entre las partes sino en definitiva cumpliendo con el mandato de lograr en el restablecimiento de la paz y la armonía social.

Lima, junio de 2011