ACERCA DEL "EFECTO" DE COSA JUZGADA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN

1.      Introducción

Cuando existe una controversia entre dos o más partes y se recurre al órgano jurisdiccional para que sea éste a través del juez quien decida mediante la expedición de una sentencia al finalizar un proceso, vemos que con ella se cumple con la obligación de brindar tutela jurídica a los justiciables mediante la declaración de un derecho contenido en dicho pronunciamiento jurisdiccional. Pero si bien es cierto que se opta de manera recurrente por el proceso judicial como forma de resolver un conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, también cabe que se solvente por obra de los propios litigantes; así el empleo de la autocomposición, que pertenece a la esfera de las decisiones individuales, pretende evitar el inicio del juicio o buscar apartarse de la vía jurisdiccional para ponerle término por otros medios distintos a los de la sentencia (Alcalá-Zamora, 1947: 13, 28-29).

En este sentido, los objetos acerca de los que normalmente se trata en el proceso civil no exigen la vigencia en él de los principios de legalidad, necesidad e inmutabilidad, y ello permite, y aun aconseja muchas veces, que se prescinda del instituto del proceso, haciéndolo innecesario si las partes logran una avenencia o lo sustituyen por otro medio que puede ser más conveniente para el logro de la armonía y la paz jurídica. Así, el proceso civil se puede hacer innecesario por un resultado favorable en un intento previo de conciliación, siendo que el carácter fundamentalmente disponible de los derechos privados subjetivos no aconseja imponer como único medio de resolver las discrepancias entre particulares la vía del proceso civil. En cuanto a la eficacia procesal del convenio logrado en conciliación, existe una equiparación a una sentencia, en tanto que se puede ejecutar el convenio con arreglo a las normas sobre ejecución de sentencias (Prieto-Castro, 1989: 418-422).

Debemos precisar que el acuerdo conciliatorio no solo se limita a contener de manera indubitable la función componedora de las partes, sino que este acuerdo debe contener ciertos elementos que lo tornen ejecutable debido a que goza de los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, es decir, el acuerdo se vuelve seguro para las partes, así como ejecutable, pues concluido un proceso, por medio de la conciliación, éste se torna inamovible e inalterable, gozando de los efectos de una sentencia con la autoridad de cosa juzgada  (Zegarra, 1999: 128).

En este sentido, el artículo 328° del Código Procesal Civil prescribe que La conciliación –refiriéndose a la conciliación procesal- surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.

Pero hay que hacer el distingo en el sentido que las sentencias que ponen fin de manera definitiva al proceso poseen autoridad de cosa juzgada, mientras que el acto conciliatorio por el cual se evita el inicio de un proceso  o se permite la conclusión de manera especial de un proceso tiene efecto de cosa juzgada. Por esta razón es totalmente válido analizar la institución de la cosa juzgada para determinar su grado de influencia en el acuerdo conciliatorio ya sea como forma especial de conclusión del proceso civil –refiriéndonos a la conciliación procesal o intra proceso- o como una forma de evitar el inicio de un juicio –para los casos en que se llegue a acuerdos vía conciliación extrajudicial, que hacen innecesario del inicio del mismo-.

2.      La Cosa Juzgada.

En palabras de Monroy, si el fin abstracto del proceso es la paz social en justicia, tal encargo solo va a poder ser cumplido cuando las decisiones judiciales no admitan ningún cuestionamiento, y la decisión final que se obtenga en el proceso sea de exigencia inexorable. Ésta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada. Se precisa, además, que para que la autoridad de cosa juzgada acompañe a una resolución se deben haber agotado todos los medios impugnatorios pasibles de ser deducidos contra ella, sea que se trate de una resolución inimpugnable o que haya transcurrido el plazo legal correspondiente sin haberse interpuesto impugnación alguna contra ésta (Monroy, 1999: 86-87).

El aforismo “res judicata pro veritate habetur” -que puede ser traducido como la cosa juzgada se tiene por verdad-, nos lleva a señalar que la cosa juzgada es lo resuelto en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, por sentencia firme, contra la cual no se admite la interposición de recurso alguno, no cabiendo posibilidad de contradecirla judicialmente –salvo la acción nulidad de cosa juzgada fraudulenta-, poniendo fin a la polémica entre las partes y dando estabilidad jurídica a las resoluciones, de manera que la cuestión controvertida no pueda ser discutida de nuevo en ese proceso ni en otro y la parte cuyo derecho ha sido reconocido en la sentencia, pueda obrar en justicia, sin que ningún juez pueda desconocer su derecho reconocido. Se llega a afirmar que bien puede calificarse a la tesis de la inmutabilidad y santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cualesquiera que fueran los vicios de que su dictado adoleciera, como mito propio de una ideología exacerbadamente individualista, siendo que en la eterna opción entre el valor seguridad y el valor justicia, debe prevalecer, a todo trance, el primero (Peyrano, 1978: 171-247).

En definitiva, se suele afirmar que lo decidido en un proceso judicial por el magistrado a través de la expedición de una sentencia firme contra la cual no procede la interposición de recurso impugnatorio alguno posee la calidad de cosa juzgada y, por lo mismo, no puede pretenderse cuestionar dicha decisión jurisdiccional ni en ese proceso ni en ningún otro, no quedando otra alternativa que respetar y hacer cumplir la voluntad del juzgador expresada en la sentencia.

3.      Características de la cosa juzgada.

Eduardo Couture señalaba que la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Así, la cosa juzgada como autoridad es el atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. La cosa juzgada como eficacia implica que la sentencia adquiere los caracteres de inimpugnabilidad, inmutabilidad  y coercibilidad  (Zegarra, 1999: 128).

        

Entonces, podemos afirmar que “la cosa juzgada se asienta en dos principios: a) La extinción de la acción con su ejercicio, lo que impide su renovación en otro proceso, salvo disposición legal expresa; y b) La seguridad jurídica, a fin de dar estabilidad a las relaciones de Derecho. Por eso los efectos de la cosa juzgada obligan a toda autoridad y el artículo 139 de la Carta Política, en sus incisos 2 y 13, prohíbe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y revivir procesos fenecidos. De aquí sigue que son caracteres de la Cosa Juzgada, la inmutabilidad y la coercibilidad” (Cas. N° 724-2006, Lambayeque). Por otro lado, “no debe confundirse la cosa juzgada con el principio de preclusión, por cuanto la primera está referida a la existencia de una sentencia definitiva o un auto que produzca estos efectos, en cambio la preclusión implica que transcurrido (sic) una etapa del proceso no se puede regresar a otra etapa, lo cual no impide que se pueda declarar de oficio la nulidad de los actos procesales cuando se advierte la existencia de nulidades insubsanables” (Cas. N° 1195-2004, Ica).

3.1.Autoridad de cosa juzgada.

La autoridad de cosa juzgada es la fuerza definitiva que la ley atribuye a la sentencia firme, bien por haberse dado el último recurso o por no haberse apelado dentro del término o por vicios de forma en la apelación, siendo que tal eficacia se revela entre las partes litigantes. Así, la sentencia judicial crea un estado de verdad judicial y de intangibilidad impugnatoria, y el fallo constituye título ejecutivo para los que litigaron y se traduce en la imposibilidad de reproducir la misma cuestión, porque el demandado podría oponer la excepción de cosa juzgada contra las pretensiones de mala fe (Cabanellas, 2001: 425). Se debe precisar que no todas las decisiones últimas de un proceso están investidas de la autoridad de la cosa juzgada, pues esta solo se presenta en aquellas resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sobre el conflicto que subyace en el proceso (Monroy, 1999: 86).

3.2.Eficacia de la cosa juzgada.

La cosa juzgada como eficacia implica que la sentencia adquiere los caracteres de inimpugnabilidad (cuando no procede ningún medio impugnatorio contra ella), inmutabilidad (cuando el juez de la causa o cualquier otro juez se encuentran impedidos de modificar sus términos) y coercibilidad (que pueda ser sometida a ejecución forzada).

Los caracteres de inimpugnabilidad e inmutabilidad de la cosa juzgada, se encuentran consagrados en el artículo 123º del Código Procesal Civil.

Así, respecto de la inimpugnabilidad, el artículo mencionado señala que una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: i) no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, ii) las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos; agregando en su parte final que la resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable salvo lo dispuesto en los artículos 178º (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) y 407º (corrección de errores numéricos y ortográficos durante la ejecución de la resolución).

La coercibilidad la tenemos precisada en el numeral 1 del artículo 688° del Código adjetivo, que señala que se puede promover ejecución de las resoluciones judiciales firmes. Así, parafraseando a Monroy, cuando una decisión jurisdiccional se vuelve inmutable y se constituye en cosa juzgada, debe asegurarse no solo que el conflicto se haya resuelto a nivel jurisdiccional sino que la sentencia despliegue sus efectos en la realidad pues el reconocimiento de lo imperativo del mandato no es necesariamente lo mismo que el cumplimiento de este en el plano de la realidad, porque si existe desobediencia del obligado entonces la jurisdicción se convertiría en una actividad inútil y absurda, y el prestigio social de la jurisdicción se debe, en considerable medida, al hecho de que sus decisiones deben ser obedecidas por el ciudadano vinculado a ellas, no tratándose de un mandato moral sino que vinculado a él se encuentra la fuerza material del Estado, su imperio expresado en la posibilidad de utilizar algunas de sus instituciones como instrumentos coercitivos a fin de hacer cumplir el mandato judicial que ha alcanzado la calidad de definitivo o de todo aquel que requiera ejecución (Monroy, 1999: 220-221).

En otras palabras, nos encontraríamos frente a una función jurisdiccional que, en su aspecto decisorio se encargará de decidir el fondo de la controversia, y que en su aspecto ejecutivo se encargará de ejecutar lo decidido de manera coercitiva en caso de la renuencia del vencido a cumplir con lo ordenado en una sentencia firme y consentida sobre la cual ha recaído la autoridad de cosa juzgada. 

4.      Clases de cosa juzgada.

De otro lado, doctrinariamente se hace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial o material.

4.1.Cosa juzgada formal.

Hay cosa juzgada formal cuando la sentencia o resolución judicial es inimpugnable pero no es inmutable; es decir, no puede ser impugnada dentro del mismo proceso –al haberse rechazado el recurso impugnatorio o por vencimiento del plazo para su formulación- pero sí puede ser modificada en un proceso posterior, como ocurre cuando se interpone la nulidad de cosa juzgada fraudulenta dentro del plazo de ley.

4.2.Cosa juzgada material.

Existe cosa juzgada sustancial o material cuando la sentencia o resolución judicial es inimpugnable dentro del mismo proceso e inmutable en un proceso posterior.

En palabras de Ernesto Perla Velaochaga, la cosa juzgada material es la que produce la inmutabilidad definitiva de la sentencia y se funda en la necesidad de que los conflictos tengan un fin impuesto por la autoridad del Estado, en garantía del orden jurídico, siendo que ello impide que el conflicto se reabra, de tal manera que ni las partes ni de los que de ellas derivan su derecho, pueden volver a plantearlo, ni los jueces pueden admitir una nueva discusión, ni menos nueva decisión, sobre lo que ha sido resuelto, ya que ella constituye una resolución de tal clase que no solamente es una ejecutoria, algo que debe cumplirse, sino que es una resolución que además de ser cumplida se tiene en forma decisiva como la expresión de la voluntad legal sobre el particular, sin que haya poder que pueda desconocerla, sin excepción dentro del campo del derecho civil (Perla, 1987: 413).

En este orden de ideas, la plena eficacia de la cosa juzgada sólo se alcanza cuando la sentencia o resolución judicial adquiere las características de inimpugnabilidad e inmutabilidad, y una vez adquirida esas características obtendrá recién la coercibilidad.

5.      Los efectos de cosa juzgada.

De ordinario se suele afirmar que las actas de conciliación con acuerdo son iguales a una sentencia judicial, razonamiento que carece de sustento tanto fáctico como legal, pues en realidad existen diferencias que nos llevarían a desvirtuar esta afirmación que se encuentra muy arraigada entre las personas ajenas al campo jurídico.

Como se ha visto, la autoridad y eficacia de cosa juzgada es una característica única y exclusiva de las resoluciones judiciales que ponen fin de manera definitiva a la controversia mediante el acto de decisión del juez respecto del fondo de la controversia, el mismo que resulta inimpugnable, inmutable y coercitivo. Pero también es posible que el proceso concluya de manera distinta al acto de decisión del magistrado –ya sea por conciliación extrajudicial o judicial-, generando una serie de efectos similares a los de una sentencia firme pero contenidos en un documento que no posee el mismo valor que una sentencia –y por tanto carece del valor de cosa juzgada- pero sí comparte efectos de cosa juzgada.

Una sentencia contiene el acto de decisión de una controversia que es expedida por un magistrado al finalizar un proceso de naturaleza pública y que es susceptible de cuestionarse mediante los respectivos recursos impugnatorios que prevé la ley procesal hasta que adquiera el carácter de inmutabilidad que le otorga la autoridad y efectos de cosa juzgada. Un acta de conciliación es un instrumento que contiene la manifestación de voluntad de las partes tendiente a resolver su controversia y, en consecuencia, evita el inicio del juicio o concluye el proceso ya iniciado, y el acuerdo conciliatorio no genera efectos de cosa juzgada de manera inmediata pues, en el caso de la conciliación procesal, será necesario que previamente sea aprobado por el juez de la causa, conforme lo exige el artículo 327° del Código Procesal Civil.

Pero sí existe un elemento que las actas de conciliación comparten con las sentencias y que se da en cuanto a los efectos puesto tanto las actas de conciliación como las sentencias: 1) establecen la resolución del fondo de la controversia; 2)generan la imposibilidad de revisión judicial de los hechos controvertidos y 3) en caso de incumplimiento se puede recurrir a la ejecución forzosa de los decidido o acordado y esto último se materializa en la posibilidad de recurrir a la misma vía procesal de ejecución para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dichos instrumentos.

En este sentido, existen una serie de efectos que produce el acto conciliatorio a nivel procesal (Ledesma, 1996: 92-93) podrían detallarse de la siguiente manera:

5.1.Con la relación procesal:

Efectivamente, producido el acuerdo conciliatorio a nivel procesal y aprobado judicialmente, se tiene como principal efecto la resolución definitiva del conflicto pre existente, de manera distinta a la sentencia, con lo cual se concluye el proceso con declaración sobre el fondo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 322° del Código Procesal Civil. Es de precisar que esta extinción de la relación procesal no es inmediata pues se requerirá la aprobación de la conciliación judicial por parte del juez, además de que el proceso puede continuar hasta dilucidar lo concerniente a las costas, según el artículo 415° del Código Procesal Civil.

En el caso de la conciliación extrajudicial, en tanto el hecho de llegar a un acuerdo de manera consensuada y voluntaria significa la resolución del tema de fondo, tenemos que habría ausencia de litis y, en consecuencia, ya no sería factible interponer una demanda con lo cual sería imposible establecer una relación procesal válida.

5.2.Con la defensa:

La conciliación procesal tiene efecto extintivo sobre la cuestión controvertida, volviéndola inmutable e irrevisable, impidiendo que las partes procesales puedan volver a formular algún reclamo sobre ella; siendo que al existir imposibilidad de que cualquiera de las partes pretenda una nueva revisión judicial de los hechos controvertidos, en caso este hecho suceda, se puede oponer como excepción al igual que la transacción o el desistimiento de la pretensión, para lo cual debe acompañarse el protocolo de la conciliación o designarse el expediente en que se hubiera celebrado, acreditando su pre existencia y solicitando su remisión. De manera análoga, en el caso de la conciliación extrajudicial, el efecto inmediato de arribar a un acuerdo sobre el tema de fondo será la resolución de la controversia y la consecuente imposibilidad de intentar judicializar un conflicto inexistente que ha sido resuelto de manera previa.

5.3.Con el valor del acta

Con la suscripción de un acta de conciliación extrajudicial o la aprobación judicial de la conciliación procesal se crea un título ejecutivo y el acuerdo conciliatorio deviene en inmodificable. De ordinario, los acuerdos libremente suscritos son cumplidos de manera voluntaria por las partes, debido a la mayor vocación de cumplimiento que existe. Empero, si la persona obligada no cumple, entonces la parte perjudicada por el incumplimiento puede recurrir al órgano jurisdiccional el cual empieza a actuar en una nueva etapa llamada ejecutiva, en la que se recurre a la ejecución forzosa a través del Estado y su fuerza coactiva a efectos de hacer cumplir el acuerdo contenido en el acta.

Este aspecto es el que de ordinario se emplea para sostener equivocadamente de manera coloquial que las actas de conciliación son iguales a una sentencia, aunque lo correcto sería decir que ambos instrumentos son títulos ejecutivos (unos extrajudiciales y los otros judiciales conforme a lo prescrito en los numerales 1 y 3 del artículo 688° del Código Procesal Civil) y por ello mismo comparten la misma vía procedimental contenida en el proceso de ejecución de resoluciones judiciales, pero reiteramos que un acta de conciliación no es igual a una sentencia, salvo las similitudes que presentan en cuanto a su valor como título ejecutivo (y consiguiente carácter ejecutable de las obligaciones que contiene) así como a sus efectos de solución de la controversia, imposibilidad de una nueva judicialización.

6.      La aplicación del artículo 339° del CPC no afecta la calidad de cosa juzgada de una sentencia.

El artículo 339° del Código Procesal Civil establece que, aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo –se precisa- dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta.

Es decir, al encontrarnos frente a una sentencia firme y consentida las partes se encuentran obligadas al cumplimiento de lo ordenado por el magistrado, pero no existe ningún inconveniente para que ambas partes, de mutuo acuerdo, puedan regular o variar el mandato judicial, requiriéndose de manera obligatoria la coincidencia de voluntad de las partes contenida en un acto jurídico para acordar la forma de cumplimiento de la sentencia con autoridad de cosa juzgada, pero este posible acuerdo no afectará el valor de dicha decisión judicial.

En este sentido vale precisar que el convenio que realicen las partes, en momento posterior al pronunciamiento de una sentencia que queda firme, regulando o modificando el cumplimiento del fallo definitivo no configura una transacción; por lo que no se altera lo resuelto, conservando la calidad de cosa juzgada, incidiendo tan sólo en su consumación material o ejecución, es decir, lo que las partes convengan podrá modificar el mandato judicial, pero la sentencia como acto permanecerá inalterable (Cas. N° 2154-2003, Lima).  

Este dispositivo abre la posibilidad de modificar un acuerdo conciliatorio a través de una nueva conciliación, aunque no únicamente en cuanto al cumplimiento de los acuerdos sino también respecto a la posibilidad de variación de las obligaciones contenidas en el acta. Si partimos de la premisa que el acuerdo conciliatorio es un acto jurídico, en tanto es manifestación de voluntad de las partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, entonces no habría ningún inconveniente para que las partes pudieran –al amparo del artículo 339° del Código adjetivo- acordar vía una nueva conciliación variar o modificar la forma de cumplimiento de los acuerdos contenidos en un acta. Pero el tema nos lleva también a verificar que sería posible sustituir una obligación primigenia por otra mediante el empleo de la novación –conforme lo habilita el artículo 1277° del Código Civil-, pero el requisito para que pueda proceder será que las partes estén de acuerdo en la sustitución de obligaciones, caso contrario se mantendrá el mérito ejecutivo del acta y la exigibilidad de los acuerdos.

 

7.      El principio de revisión de derechos como oposición a la cosa juzgada.

En el derecho de familia encontramos al principio de revisión de derechos, el mismo que podríamos definirlo como la posibilidad de que los términos de un acuerdo conciliatorio o de una decisión judicial que establecen obligaciones para las partes puedan ser modificados posteriormente por las partes, ya sea de manera consensuada o a través del inicio de la acción correspondiente, si es que han variado las circunstancias de hecho o la situación de las partes que dieron origen y justificaron el reconocimiento de determinado derecho. Recalcamos que este derecho lo apreciamos exclusivamente en el derecho de familia y que se materializa en temas como los de pensión de alimentos, régimen de visita y tenencia, los que pueden ser variados posteriormente a su determinación. (Pinedo, 2016: 235-250).

Así, no podríamos hablar de ni de valor ni de efectos de cosa juzgada en las sentencias y actas de conciliación que versen sobre temas derivados de la relación familiar como pensión de alimentos, establecimiento de régimen de visitas y tenencia de menor, pues independientemente de que dichos instrumentos sean ejecutables, las obligaciones que contienen son susceptibles de variación ya sea de mutuo acuerdo o a través de un nuevo acto de decisión del fondo de la controversia por parte del juez.

8.      Conclusiones.

Tenemos que desterrar entre los operadores jurídicos la creencia que las actas de conciliación son iguales que las sentencias, y que se encuentra muy arraigada sobre todo a raíz de la implementación de la conciliación extrajudicial; dicho discurso resulta válido para explicar a las partes intervinientes tanto en una conciliación procesal como extrajudicial que los acuerdos producto de la conciliación son totalmente válidos, de obligatorio cumplimiento y sobre todo exigibles en sede judicial, pero no resulta válido para un análisis teórico desde una perspectiva procesal.

Lo correcto es afirmar que las sentencias y las actas de conciliación son instrumentos que presentan particularidades muy propias y distintivas; aunque sin perjuicio de ello no podemos negar la existencia de algunos elementos que las actas de conciliación comparten con las sentencias, básicamente a nivel de los efectos de cosa juzgada, y que son tres: solución del fondo de la controversia, imposibilidad de revisión judicial de esa controversia resuelta de manera previa y la obligatoriedad del cumplimiento de los acuerdos plasmada en la posibilidad de acudir a la vía de ejecución de resoluciones judiciales en caso de incumplimiento. Allí radica el quid del asunto para ir terminando con esta situación de aparente confusión.

Estamos seguros que en el futuro inmediato surgirán nuevos estudios que profundicen un mejor análisis de una institución tan poco estudiada y apreciada como la conciliación, así como las implicancias que conlleva darle una mayor seguridad a las partes respecto de su empleo, revalorando su capacidad de resolver por sí mismas su controversia, entendiendo que el proceso debe iniciarse cuando se han agotado todos los mecanismos de diálogo previo. En palabras de Marcel Proust: “el verdadero viaje de descubrimiento no consiste en buscar nuevos paisajes sino en tener nuevos ojos”.

  

9.      Bibliografía citada.

Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, 1947: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, México: Imprenta Universitaria.

Cabanellas, Guillermo, 2001: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. 26ta. Edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta.

Monroy Gálvez, Juan, 1996: Introducción al Proceso Civil, Bogotá: Temis.

Ledesma Narváez, Marianella, 1996: La Conciliación. Lima: Legrima editorial.

Perla Velaochaga, Ernesto, 1987: Juicio Ordinario. 7ma. Edición. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A. EDDILI.

Peyrano, Jorge W., 1978: El Proceso Civil: Principios y Fundamentos, 1ra. Edición, Buenos Aires: Ed. Astrea.

Pinedo Aubián, F: Martín, ¡Papá: cumples el acta o vas dentro!: La omisión de asistencia familiar por incumplimiento de acuerdos conciliatorios sobre alimentos. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 36. Junio 2016. Pp. 235-250.

Prieto-Castro, Leonardo, 1989: Derecho Procesal Civil. 5ta. Edición. Madrid: Tecnos.

Zegarra Escalante, Hilmer, 1999: Formas Alternativas de concluir un Proceso Civil, 2da. Edición actualizada, Trujillo: Marzol Perú Editores.

“¡PAPÁ: CUMPLES EL ACTA O VAS ADENTRO!”

La Posibilidad de Incurrir en Omisión de Asistencia Familiar por Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios sobre Alimentos

“Muchas de las cosas que hemos menester tienen espera, el niño, no. Él está haciendo ahora mismo sus huesos, criando su sangre y ensayando sus sentidos. A él no se le puede responder: “mañana”. Él se llama “ahora”.

 Gabriela Mistral

I.                   INTRODUCCIÓN.

Los alimentos se constituyen en una institución muy importante en el derecho familiar, por la cual se cumple la función protectora a los miembros de la familia, en especial a los hijos.

La obligación de prestar alimentos no solamente se limita a los padres, sino también puede extenderse a otros familiares que según la ley posean la condición de deudores alimentarios, y su incumplimiento se constituye en una excepción al principio consagrado constitucionalmente de que no hay prisión por deudas, habilitando al acreedor alimentario que se vea perjudicado por el incumplimiento a que, una vez verificado éste y existir un requerimiento previo a nivel judicial, se pueda formalizar la denuncia por el delito de omisión de prestación de alimentos, delito que se encuentra penado hasta con tres años de pena privativa de libertad.

Como es conocido, de ordinario el establecimiento de una pensión alimenticia se da a través de una sentencia al final de un proceso judicial por alimentos y su incumplimiento por parte del deudor habilita al acreedor alimentario perjudicado a acudir a la vía penal a efectos de lograr coercitivamente el cumplimiento de las pensiones adeudadas por un comportamiento doloso. Empero, de la forma como se encuentra redactado el marco normativo surge la duda respecto a la posibilidad de acudir a esta misma vía penal y denunciar por el delito de omisión de asistencia familiar a la persona que incumple con la obligación alimentaria que emana como consecuencia de la suscripción voluntaria de un acta de conciliación extrajudicial y no de una resolución judicial firme y consentida. En el presente artículo intentaremos abordar este tema con la finalidad de unificar criterios entre los distintos operadores jurídicos que beneficien en última instancia a los beneficiarios de una pensión de alimentos libremente acordada.

II.                El derecho constitucional a no sufrir prisión por deudas y EL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ALIMENTARIOS como excepción.

1.      El precepto constitucional “no hay prisión por deudas”.

La Constitución Política de 1993 establece en el apartado c) del inciso 24 del artículo 2 como un derecho fundamental, que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia no hay prisión por deudas, pero señala a continuación como excepción que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios[1].

Para García Toma, nuestra Constitución solo admite la pérdida de la libertad en caso de morosidad económica únicamente cuando se acredite el incumplimiento de los deberes alimenticios, siempre que –de acuerdo a lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal- hubiere intención dolosa, es decir, que se acredite la intención o voluntad de incumplir. En otras palabras, para nuestro sistema constitucional no existe la prisión por deudas salvo en el caso del incumplimiento doloso de los deberes alimentarios. El Tribunal Constitucional en el caso Amelia Gómez Sánchez Benvenuto (Expediente N° 02982-2003-HC/TC) ha señalado que la referida proscripción de la prisión por deudas tiene como excepción el incumplimiento de los deberes alimenticios, “toda vez que, en tales casos, están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el Juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado” [2]. 

Así, nuestro sistema jurídico es claro al establecer que se encuentra proscrita la pérdida de la libertad de un deudor por la existencia de deudas civiles no canceladas y que en la antigüedad era una situación muy común, conforme lo reconocía el derecho romano con la figura de la manus injectio, que facultaba al acreedor para tener preso en su casa al deudor moroso o insolvente, y vencido el plazo dado por el magistrado para el pago de la deuda, el acreedor podía dar muerte al deudor o venderlo como esclavo. Esta prohibición, que actualmente es regla general reconocida constitucionalmente como parte integrante del derecho a la libertad, tiene como única excepción que puede ocasionar la pérdida de la libertad del deudor el incumplimiento de deberes alimentarios por parte de aquel.

2.      El tipo penal de omisión de prestación de alimentos.

Cuando una persona incumple dolosamente sus deberes alimentarios incurre en la conducta tipificada en el artículo 149° del Código Penal, que hace referencia al delito de omisión de prestación de alimentos que forma parte del Capítulo IV sobre la omisión de asistencia familiar. Allí se señala que “aquel que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años o una prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial” [3].

Como señala Peña Cabrera[4], el tipo penal del artículo 149° del Código Penal tendría como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar. La ley exige que este incumplimiento esté referido no sólo a la falta de asistencia material o económica, sino también a la de carácter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole, etc. Así, para un sector de la doctrina, se protege un bien dual: primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación civil, sancionando el incumplimiento del deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en las relaciones familiares, y por otro lado, también se protege el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución judicial.

En cuanto al sujeto activo del delito, este sería el sujeto “judicialmente obligado a prestar una pensión alimenticia” y, según lo previsto en el artículo 474° del Código Civil, los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los cónyuges, los ascendientes y descendientes y, los hermanos. El sujeto pasivo sería los menores hasta los 18 años, a menos que se trate de un incapaz que no se encuentre en aptitud de atender su propia subsistencia o un hijo que se encuentre cursando estudios superiores con éxito; en el caso de los ascendientes, cuando se encuentran en estado de necesidad y, cuando se trata de los cónyuges, el alimentista será el cónyuge perjudicado por la separación de hecho.

Prosigue Peña Cabrera señalando que esta figura delictiva refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato imperativo: “incumplimiento del contenido de una resolución jurisdiccional, en cuanto a la pensión alimenticia”, no se refiere a verificar la causación de estado perjudicial alguno. Basta para dar por configurado el supuesto de hecho, que exista previamente una intimidación judicial y, luego el incumplimiento deliberado del sujeto obligado. Ahora bien, siguiendo esta lógica, para encontrarse obligado a cumplir con la obligación alimenticia, ha de recordarse que antes de pasar a la vía penal, se debe haber ordenado al agente el pago de un monto de dinero determinado por concepto de pensión alimenticia ya sea como mandato de un juez como consecuencia de un proceso de alimentos -aunque también las partes pueden haber acordado esta obligación alimenticia de manera voluntaria en un acta de conciliación judicial o extrajudicial o, como pretensión acumulada en un proceso de divorcio-, dando lugar a la intimación judicial de cumplimiento bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestación alimenticia a su cargo.

Así, Peña Cabrera menciona la sentencia recaída en el Exp. N° 6473-97-Lima. SPSS, que señala lo siguiente: “No basta la existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado”. De igual manera, la sentencia recaída en el Exp. N° 79-93-Lima dice: “Que se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo de su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese a haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia de instrucción”.

III.             LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Los alimentos no se limitan al simple hecho de nutrir, sino que implican una serie de elementos indispensables para el sustento, habitación, vestido, recreación y asistencia médica y psicológica, así como también educación, instrucción y capacitación para el trabajo[5]; es más, el Código del Niño y del Adolescente también considera como alimentos a los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto[6].

1.      Formas de establecerse la pensión de alimentos.

Existen dos formas de establecerse la obligación alimentaria:

-          Una primera forma, voluntaria, es cuando de mutuo acuerdo las partes determinan de manera libre y consensuada el monto, forma y periodicidad en que se cumplirá dicha prestación alimentaria. Esto puede hacerse mediante la suscripción de un acta de conciliación extrajudicial, ya sea en un Centro de Conciliación Extrajudicial o en una Defensoría del Niño y del Adolescente, con lo cual se hace innecesario el inicio del proceso judicial.

Respecto a la conciliación extrajudicial que se realiza ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, el procedimiento conciliatorio se encuentra regulado por Ley N° 26872, Ley de Conciliación, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS[7], teniendo el acta con acuerdo mérito de ser título ejecutivo de naturaleza extrajudicial.

Por su parte, el procedimiento conciliatorio ante las Defensorías del Niño y del Adolescente se encuentra regulado por Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes, que debe ser concordado con la Ley N° 27007 y el Decreto Supremo N° 007-2004-MIMDES, que facultan a las Defensorías del Niño y del Adolescente para realizar conciliaciones extrajudiciales con título de ejecución.

-          Empero, si no es posible el acuerdo mediante la forma voluntaria señalada precedentemente, queda la alternativa de que la pensión alimenticia sea establecida de manera forzosa por el Juez al final del respectivo proceso judicial de alimentos. Las características del proceso judicial suponen encontrarnos ante un mecanismo adversarial en el que el juzgador se encuentra en la obligación de imponer la solución a las partes a través de la expedición de una sentencia, sin perjuicio de que las partes puedan conciliar ante el Juez en la audiencia que éste promueva, con lo cual carecería de objeto el pronunciamiento jurisdiccional a través de la emisión de una sentencia, pues el acta de conciliación procesal cumple la misma finalidad que la sentencia en el sentido de que resuelve la controversia.

En este sentido, recordemos que si se judicializa el tema de establecimiento de pensión de alimentos resultarán aplicables las disposiciones del proceso único reguladas en el Código de los Niños y Adolescentes (artículos 164° al 182°), en donde se aprecia la posibilidad de que el juez invoque a las partes la solución de la controversia mediante conciliación, concluyendo el proceso con un acta, sin la expedición de una sentencia (artículo 171°). Por otro lado, se establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 182°).

Finalmente,  resulta pertinente señalar que de acuerdo a la modificación efectuada por la Ley N° 30179, la acción que proviene de pensión alimenticia prescribe ahora a los quince años (habiéndose aumentado el anterior plazo de prescripción que era de dos años). Esto significa que, obtenida una sentencia o suscrita un acta de conciliación –que para efectos prácticos tienen el mismo mérito ejecutivo- las obligaciones alimentarias que contienen pueden hacerse valer en la vía ejecutiva al ser exigibles dentro de ese plazo de prescripción.

2.      Sujetos obligados a prestar alimentos.

El Código Civil establece quiénes se encuentran obligados a prestar alimentos y su orden de prelación, así como quiénes pueden exigir el cumplimiento de los alimentos, debiendo denominarse a los primeros deudores alimentarios y a los últimos, acreedores alimentarios.

Según el artículo 474° del Código Civil, se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Por su parte, el artículo 475° determina el orden de prelación de los obligados a prestar alimentos cuando sean dos o más los obligados a darlos, estando en primer lugar el cónyuge, en ausencia de éste se transmite la obligación alimentaria a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos. En ausencia de cualquiera de los anteriormente nombrados, la obligación alimentaria puede llegar a transmitirse inclusive a los tíos[8].

IV.             LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS FAMILIARES.

En principio, la conciliación extrajudicial es concebida como un requisito de procedibilidad obligatorio que resulta exigible antes de demandar sobre materias que versen sobre derechos disponibles, y únicamente en aquellos lugares donde se encuentra implementada la obligatoriedad de la exigibilidad de dicho requisito. Ahora bien, esta exigencia no se aplica a los temas de familia al haber sido declarados como materias conciliables facultativas.

1.      La facultatividad de la conciliación familiar.

El segundo párrafo modificado del artículo 7º de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables obligatorias adoptó expresamente el principio del númerus apertus al señalar los temas de familia que son objeto de conciliación extrajudicial, al ser considerados como materias conciliables aspectos referentes a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición, debiendo el conciliador aplicar el Principio del Interés Superior del Niño. Esto implica en principio la posibilidad de incorporar como materia conciliable a cualquier otro tema de familia distinto a los enumerados taxativamente (como ocurre con la liquidación de sociedad de gananciales, que se dejó de mencionar como materia conciliable expresa, o los temas de modificatoria de alícuota en el caso de varios herederos sobre un mismo bien, o la división y partición de bienes entre herederos reconocidos, etc.)

En lo que respecta a la naturaleza facultativa de la conciliación en temas de familia, la modificación establecida por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, ha incorporado al artículo 9° de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables facultativas, que los temas de familia –específicamente los referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otros que deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición- sean considerados facultativos; aunque la técnica legislativa es deficiente, pues no se ha dejado de considerarlos como materias conciliables obligatorias señaladas expresamente en el artículo 7º de la Ley, incongruencia normativa que tendrá que modificarse necesariamente, puesto que de una lectura aislada del artículo 7º de la Ley de Conciliación, los magistrados podrían declarar la improcedencia de una demanda en temas de familia, al seguirse señalando que los temas de familia son materias conciliables obligatorias.

Una opinión personal es que no existía una justificación válida para que los temas de familia sean declarados facultativos, debiendo de analizar la conveniencia de volver a considerarlos como materias conciliables obligatorias.

2.      El mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial[9].

De ordinario se suele afirmar que las actas de conciliación extrajudicial que contienen acuerdos tienen el mismo valor que una sentencia judicial firme y consentida. Esta afirmación reposa tal vez en el hecho de que ambos instrumentos comparten algunas características comunes, ya sea porque: i) ambas resuelven de manera definitiva la controversia, ii) ambas evitan la revisión judicial de los hechos conflictivos y iii) ambas comparten la misma vía procesal cuando se tiene que acudir al órgano jurisdiccional cuando la parte obligada se muestra reacia a cumplir voluntariamente con sus obligaciones, teniendo que recurrirse al proceso de ejecución de resoluciones judiciales. Pero debemos hacer la precisión que esto no aplica para los casos de familia, en donde los conflictos se resuelven pero no de manera definitiva y, en consecuencia, se pueden volver a revisar los hechos conflictivos, todo ello en aplicación del principio de revisión de derechos –que desarrollaremos más adelante- y que se opone al principio de cosa juzgada, aunque esta situación no afecta el mérito ejecutivo del acta de conciliación  con acuerdo y la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional en la vía del proceso de ejecución.

Recordemos que son las partes las que están en condición de poder llegar a un acuerdo de manera voluntaria y consensuada, en cuyo caso el acta de conciliación contendrá la manifestación de voluntad de las partes en el sentido de solucionar de manera total o parcial sus conflictos, evitando la judicialización de las controversias resueltas y teniendo el acta valor de título ejecutivo de naturaleza extrajudicial[10].

El vigente artículo 18° de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, considera que el acta de conciliación con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Obviamente, esta disposición legal es contraria a las modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento procesal por el Decreto Legislativo N° 1069, que desde junio de 2008 ha derogado la distinción entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución, encontrándonos ahora con la regulación contenida en el artículo 688° del Código Procesal Civil que únicamente considera la existencia de títulos ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial, atendiendo al criterio procesal de la naturaleza jurisdiccional o no del ente que expide el instrumento. En este orden de ideas, las actas de conciliación extrajudicial con acuerdo total o parcial deben ser consideradas como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial.

Por otro lado, el precitado artículo 18° de la Ley de Conciliación establece que los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en las actas de conciliación con acuerdo total o parcial se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. El artículo 22°, in fine, del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, señala que el acta de conciliación se ejecutará a través del proceso único de ejecución. Una lectura sistemática de la estructura del Proceso Único de Ejecución nos dará como respuesta que la vía procesal correcta para la ejecución de las actas de conciliación será el proceso de ejecución de resoluciones judiciales (aplicando los artículos 715°, 716° y 717° del Código Procesal Civil), pero cumpliendo las disposiciones generales del proceso único de ejecución (señaladas en los artículos 688° al 692°-A del Código adjetivo).

Debemos poner énfasis en que si bien es cierto que la conciliación en temas derivados del derecho de familia ha pasado a ser una materia conciliable facultativa –es decir, ya no se exige transitar por un procedimiento conciliatorio como requisito de procedibilidad-, las actas de conciliación con acuerdo que se suscriban poseen el mismo mérito ejecutivo, no afectándose la exigibilidad de los acuerdos, y en caso de un eventual incumplimiento éstos pueden ser exigidos en cuanto a su cumplimiento forzoso a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. La facultatividad, reiteramos, reposa en la falta de exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una demanda, pero suscrito un acuerdo, éste es obligatorio para las partes al poseer mérito ejecutivo y en consecuencia es exigible judicialmente en caso de incumplimiento. Parafraseando a Loycel: se ata a los bueyes por los cuernos y a los hombres por las palabras.

Sin perjuicio de esta facultatividad, ponemos énfasis en que la posibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio hace innecesario el inicio de un proceso judicial mediante la interposición de la demanda de alimentos al haberse resuelto el tema de fondo por acuerdo de las partes a la vez que se obtiene un instrumento similar a una sentencia que contiene obligaciones que en caso de incumplimiento se puede ejecutar a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

3.      Los alimentos como materia conciliable.

El establecimiento de una pensión de alimentos es una materia susceptible de tramitarse a través de un procedimiento conciliatorio extrajudicial.

La solicitud para el establecimiento de una pensión de alimentos puede ser presentada no solo para acudir a los hijos menores de edad (que es la situación más usual), sino que también existe la posibilidad de que personas mayores de edad en su condición de acreedores alimentarios pueden solicitarla a sus deudores alimentarios, como ocurre en el caso de los cónyuges, o los padres que piden alimentos a sus hijos mayores de edad así como los hijos que habiendo alcanzado la mayoría de edad se encuentran cursando estudios con éxito (este último supuesto regulado en el artículo 424° del Código Civil).

También los convivientes miembros de una unión de hecho propia previamente reconocida podrían intentar extrajudicialmente el establecimiento de una pensión de alimentos a su favor en caso de abandono (conforme lo habilita el artículo 326° del Código Civil).

Otro aspecto a considerar es que, al amparo del artículo 46º del Código Civil[11] que regula la capacidad adquirida, la pensión de alimentos puede ser solicitada también por menores de edad que sean padres de menores de edad[12].

4.      El Principio de Revisión de Derechos.

Otro tema a considerar es la posibilidad de conciliar aun cuando la pensión alimenticia ya se encuentra fijada en una sentencia judicial o en un acta de conciliación de manera previa. Creemos, sobre la base del principio de revisión de derechos, que si las partes que se encuentran mencionadas en la sentencia o en el acta lo desean, pueden conciliar el establecimiento de nuevas condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia o acta previa y las partes de común acuerdo deciden modificarla.

En este orden de ideas, resulta evidente que el principio de revisión de derechos se opone al principio de cosa juzgada, y podríamos definirlo como la posibilidad de que los términos de un acuerdo conciliatorio o de una decisión judicial que establecen obligaciones para las partes puedan ser modificados posteriormente por las partes, ya sea de manera consensuada o a través del inicio de la acción correspondiente, si es que han variado las circunstancias de hecho o la situación de las partes que dieron origen y justificaron el reconocimiento de determinado derecho. Este es un principio que vemos exclusivamente en el derecho de familia y que se materializa en temas como los de pensión de alimentos, régimen de visitas  y tenencia, los que pueden ser variados posteriormente a su determinación.

Al respecto la CASACIÓN N° 2511-2004/ICA establece que “…Atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario, éste se encuentra sujeto a las variaciones en la situación legal de las partes en el tiempo, además es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de pensiones alimentarias…”. Por su parte la CASACION N° 4670-2006/LA LIBERTAD señala que “… A diferencia de la generalidad de las sentencias que tienen la calidad de consentidas o ejecutoriadas, la recaída en un proceso de alimentos no tiene la calidad de cosa juzgada, en razón de que los alimentos pueden ser sujetos de aumento, disminución, exoneración, cese, entre otros, según sean las necesidades del alimentista o la capacidad del obligado; por lo tanto, los procesos de los cuales derivan permanecen siempre abiertos y no se consideran concluidos…”.

Recordemos que, según lo prescrito en el artículo 339° del Código Procesal Civil “aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia”. Vemos que la legislación adjetiva permite modificar una sentencia firme y consentida que posee autoridad de cosa juzgada por acuerdo expreso de las partes, permitiéndoles celebrar cualquier acto jurídico posterior destinado a regular o modificar su cumplimiento, debiendo bastar el simple acuerdo de voluntades para que pueda operar esta modificación del cumplimiento de la sentencia, caso contrario seguirá operando la autoridad de cosa juzgada de la sentencia y su correspondiente exigencia.

Vale la pena mencionar, además, que en los casos de alimentos (al igual que en los casos de régimen de visitas y tenencia) lo que se concilia no es el reconocimiento de esos derechos -los cuales ya existen- sino por el contrario se conciliará acerca de  la forma en que van a hacerse efectivos. Así, vemos que es perfectamente válido que no solo los cónyuges sino los convivientes que forman parte de una unión de hecho propia, intenten someter a conciliación extrajudicial las controversias relativas al establecimiento de una pensión de alimentos a su favor y la liquidación de la sociedad de gananciales, sino que además se podría iniciar un procedimiento conciliatorio para intentar acordar el pago de una indemnización al conviviente abandonado. Para ello, las uniones de hecho deberán cumplir con los requisitos del artículo 326° del Código Civil y haber cumplido con el trámite –voluntario o forzoso- del reconocimiento de la convivencia[13].

V.                ¿EL INCUMPLIMIENTO DE UN ACTA DE CONCILIACIÓN PUEDE CONFIGURAR LA COMISIÓN DEL DELITO DE OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS?

1.      ¿El acta es igual a una sentencia?

Si somos precisos en el análisis jurídico, podríamos encontrar una serie de diferencias entre las sentencias y las actas de conciliación, ya sea por el ente que las emite (el juez o el conciliador), la naturaleza del instrumento que contiene la obligación (público o privado), la forma de resolución de la controversia (voluntaria o forzosa, autocompositiva o heterocompositiva) entre otras.

Pero, como se ha apreciado, coloquialmente podemos encontrar semejanzas que nos llevan a afirmar que un acta de conciliación –judicial o extrajudicial- que establece una pensión de alimentos es similar a una sentencia en tanto resuelve la controversia, estableciéndose la obligación alimentaria no por decisión jurisdiccional sino por la libre y coincidente voluntad de las partes.

Un aspecto adicional reposa en que la suscripción del acta de conciliación con acuerdo hace innecesario el inicio de un juicio por alimentos, tal como ocurre ya sea al arribar a un acuerdo de naturaleza extrajudicial o también resolviendo la controversia al interior de un proceso por alimentos en el que las partes concilian ante el Juez, concluyendo el proceso de manera especial sin pronunciamiento jurisdiccional contenido en una sentencia.

Finalmente, como ya hemos visto, las obligaciones alimenticias libremente pactadas entre acreedor y deudor alimentario se pueden ejecutar en caso de incumplimiento a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, compartiendo la misma vía procedimental que las sentencias.

2.      Finalidad del proceso de ejecución.

Monroy[14] afirma que si bien en sentido estricto el proceso judicial es unitario, es posible, atendiendo al propósito que se persigue con su uso o al derecho material que se pretende hacer efectivo con él, establecer criterios clasificatorios del proceso, siendo que por su función –tomando en cuenta el propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su uso- los procesos pueden ser clasificados en tres tipos: declarativo o de conocimiento, de ejecución y cautelar.

El proceso declarativo o de conocimiento tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o incertidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto, situación que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Así, tales opiniones contrarias requieren ser expresadas, probadas, alegadas y finalmente resueltas a través de un proceso judicial en donde el juez, al final, haciendo uso del sistema jurídico vigente, decide mantener y certificar la legalidad de la situación jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declara extinguida esta y crea una nueva. Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de una resolución judicial. 

El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa a la anteriormente descrita, esta vez en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material (que está contenido en un título). A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no es reconocido –expresa o tácitamente- por el sujeto encargado de su cumplimiento.

En similar opinión se expresa Liebman, para quien las acciones ejecutivas son aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica, siendo que la ejecución forzada modifica la situación de hecho existente[15].

Así, la obligación del deudor alimentario se encuentra contenida en un título -que puede ser un acta de conciliación o una sentencia-, y se llegará a la vía ejecutiva del proceso de ejecución cuando dicha obligación no haya sido cumplida voluntariamente por aquel y, en consecuencia, el acreedor alimentario queda habilitado para apoyarse en el órgano jurisdiccional y se cumpla de manera forzosa con el requerimiento que se le hará en vía ejecutiva.   

3.      Trámite de la omisión de prestación de alimentos.

El delito de omisión de prestación de alimentos contenido en el artículo 149° del Código Penal señala que “aquel que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años o una prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.

Debemos entender que hay una serie de actos que deben ocurrir para asumir recién que nos encontramos frente a la comisión del delito, a saber:

i)                    Debe existir un título o instrumento que contenga la obligación alimentaria del deudor alimentario. En este caso, puede ser un acta de conciliación judicial o extrajudicial o también una sentencia firme y consentida en la que se puedan identificar tanto al acreedor como al deudor alimentario y la obligación alimentaria señalada de manera cierta, expresa y exigible. Como ya hemos señalado, para efectos prácticos ambos instrumentos –las actas y las sentencias- son considerados equivalentes.

ii)                  El acreedor alimentario debe haber iniciado el respectivo proceso de ejecución de resoluciones judiciales como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del deudor alimentario, solicitando al órgano jurisdiccional la ejecución del título ejecutivo –acta de conciliación o sentencia según corresponda-, mediante el requerimiento del cumplimiento de sus obligaciones al deudor alimentario.

iii)                Como consecuencia de lo anterior, debe acreditarse que el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución del acta o la sentencia haya procedido a expedir el mandato ejecutivo exigiendo al ejecutado el cumplimiento de la obligación alimentaria, a través del requerimiento que se hace en sede jurisdiccional para que el deudor alimentario cumpla con su obligación, bajo apercibimiento expreso de remitir al Fiscal las copias certificadas de la liquidación de las pensiones adeudadas.

iv)                Luego de este requerimiento el deudor alimentario debe persistir en el incumplimiento de sus obligaciones, originadas por un comportamiento doloso con intención de sustraerse de sus obligaciones alimentarias y hacer caso omiso al requerimiento contenido en el mandato judicial, con lo cual el Juez debe hacer efectivo el apercibimiento.

v)                  La modificación introducida por la Ley N° 28439[16], Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos, determina que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones. Esta modificación permite que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con lo ordenado por ley, es decir, de oficio remitir copia certificada de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la denuncia por ante el Juez Penal de Turno.

vi)                Este procedimiento también resultaría aplicable en los casos en que la obligación alimentaria se encuentre contenida en un acta de conciliación extrajudicial y no en una sentencia, toda vez que ambos instrumentos son equivalentes al ser títulos ejecutivos que se ejecutan en la misma vía procedimental, con la salvedad que únicamente se limitarían a exigir el cumplimiento de las pensiones alimenticias adeudadas y que han sido calculadas mediante la liquidación respectiva. Decimos esto, toda vez que, como sabemos, los devengados de pensión alimenticia se liquidan únicamente dentro de un proceso de alimentos a partir del día siguiente de la notificación de la demanda de alimentos, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada, conforme lo señala el artículo 568° del Código Procesal Civil, y si las obligaciones del deudor alimentario emanan de un acta de conciliación extrajudicial tenemos que el acuerdo hizo innecesaria la interposición de la demanda, no existiendo ni proceso ni tampoco pensiones devengadas.

vii)              En este orden de ideas, no puede considerarse que el tipo penal bajo comentario se refiera únicamente a obligaciones alimenticias emanadas exclusivamente de sentencias, pues éstas pueden estar contenidas también en actas de conciliación que tienen idéntico valor que las sentencias al compartir la misma vía ejecutiva.

Como se ha señalado de manera previa, el tipo penal exige que: a) exista una obligación alimenticia –que puede estar contenida en una sentencia o en un acta de conciliación-, siendo que el deudor alimentario no ha cumplido con dicha obligación,  b) que el acreedor alimentario haya accionado en la vía ejecutiva solicitando al órgano jurisdiccional que emplace al deudor para que lo conmine al cumplimiento de la obligación alimenticia a través del requerimiento que es el instrumento que, finalmente, contiene el mandato judicial de cumplimiento de la obligación alimentaria, c) el requerimiento judicial de cumplimiento debe ser bajo apercibimiento de comunicar de este incumplimiento de la obligación alimentaria al Fiscal y d) el deudor siga sin cumplir su obligación alimentaria de manera dolosa, pese al requerimiento jurisdiccional, debiendo hacerse efectivo el apercibimiento.

Decimos esto, ya que resultaría absurdo descartar las obligaciones alimentarias contenidas en un acta de conciliación y exigir que se deba iniciar un proceso judicial para obtener una sentencia que habilite a denunciar recién por el tipo penal de omisión de prestación de alimentos porque el acta y la sentencia tienen el mismo valor ejecutivo.

viii)            Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1194, que regula el Proceso Inmediato en casos de Flagrancia, señala que el Fiscal deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar, sin perjuicio de poder aplicar el principio de oportunidad. Con ello tenemos que la tramitación de estos delitos se caracteriza por su celeridad, existiendo disposición legal de juzgar de manera rápida el incumplimiento de las prestaciones alimentarias. Distinto será el hecho de considerar si se trata de una medida efectiva a nivel de política criminal, pero debemos reconocer que es un elemento que deberá considerar todo deudor alimentario que esté pensando en incumplir dolosamente con sus obligaciones, con lo que tenemos que más le convendría cumplir con sus obligaciones.  

VI.             CONCLUSIONES.

Los acuerdos conciliatorios tienen una mayor vocación de cumplimiento al ser producto de acuerdos en los que prima la autonomía de la voluntad de las partes. Así, lo que diferencia un acta de conciliación con acuerdo de una sentencia es que la primera es el resultado de la coincidencia de voluntad de las partes mientras que la segunda es la decisión de un Juez que es impuesta a las partes. Queda claro que ambos instrumentos deben ser cumplidos voluntariamente, y será ante un incumplimiento que la parte perjudicada podrá recurrir al proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

Además, debemos añadir que en el tema de alimentos el incumplimiento de la obligación alimentaria no se agota en la vía ejecutiva sino que, de persistir el incumplimiento por parte del deudor alimentario, se habilita al acreedor alimentario a recurrir a la vía penal y que solicite la privación de la libertad al deudor, amparado en el principio constitucional que no hay prisión por deudas salvo cuando se trate de obligaciones alimentarias.

El análisis sistemático de las normas a emplearse para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias nos lleva a afirmar que en caso de incumplimiento doloso de dichas obligaciones contenidas en una sentencia habilita al acreedor alimentario a recurrir a la vía penal invocando la comisión del tipo penal contenido en el artículo 149° del Código Penal, debiendo agotarse la vía ejecutiva de manera previa con el requerimiento judicial bajo apercibimiento de accionarse en la vía penal, siendo que no nos limitamos a obligaciones alimentarias contenidas en sentencias sino que también pueden estar contenidas en actas de conciliación judiciales o extrajudiciales.   

---

[1] Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(…)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(…)

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

(…)

[2] Víctor GARCÍA TOMA. Los Derechos Fundamentales. 2da. Edición corregida y aumentada. Editorial Adrus S.R.L. Arequipa, abril, 2013. Pp. 504-506.

[3] Código Penal:

Artículo 149.- Omisión de prestación de alimentos

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

[4] Cfr. Alonso R. PEÑA CABRERA FREIRE. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I. IDEMSA. Lima, 2008. Pp. 431-436.

[5] Código Civil:

“Artículo 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.”

(Artículo modificado por Ley N°30292).

[6] Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes:

“Artículo 92°.- Definición.-

Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.”

(Artículo modificado por Ley N°30292).

[7] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Se hace camino al andar: análisis crítico al recorrido que presenta el procedimiento conciliatorio”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 118. Lima, diciembre de 2010, pp. 315-345.

[8] Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes:

“Artículo 93°.- Obligados a prestar alimentos.-

Es obligación de los padres prestar alimentos a los hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:

Los hermanos mayores de edad;

Los abuelos;

Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y

Otros responsables del niño o del adolescente.”

[9] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Panorama general sobre el mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial”. En: Ejecución de Sentencia. Instituto Pacífico. Lima, Mayo 2015. Pp. 131-161.

[10] Debemos precisar la discrepancia que mantiene el artículo 18º de la Ley de Conciliación que sigue considerando al acta de conciliación con acuerdo conciliatorio como título de ejecución, situación que colisiona con las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N° 1069, que, al derogar el artículo  713º (referente a títulos de ejecución) y modificar el artículo 688º del Código adjetivo, unifica las reglas del proceso de ejecución y considera a las actas de conciliación con acuerdo como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial.

[11] Código Civil peruano:

“Artículo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial.- La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio.

La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:

1. Reconocer a sus hijos.

2. Demandar por gastos de embarazo y parto.

3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.”

[12] Sobre este particular, debemos precisar que el numeral 3 del artículo 12° del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, habilita a los menores de edad que sean representantes de sus hijos en su condición de padres, a solicitar la conciliación extrajudicial en temas relativos a alimentos y régimen de visitas, lo que concordado de manera sistemática con el artículo 46° del Código Civil nos llevaría a afirmar que también se encontrarían habilitados para solicitar la conciliación extrajudicial en temas de tenencia.

[13] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Matrimonios, uniones de hecho y conciliación extrajudicial en temas de familia”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 238. Lima, setiembre  2013. pp. 83-90.

[14] MONROY GALVEZ. Introducción al Proceso Civil. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1996. pp. 136-141.

[15] Enrico Tullio LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. E.J.E.A. Buenos Aires. 1980. pp. 149-159.

[16] Código Procesal Civil.

“Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal.

Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento de la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda de acuerdo a sus atribuciones.

Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.”

(Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28439)