Artículo publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 122, Lima, abril de 2011, pp 301-317.
* (El presente artículo ha sido elaborado de manera conjunta con el Dr. César Mendoza Valdivieso)
1. INTRODUCCIÓN.
Hace ya cierto tiempo, se ha venido hablando y difundiendo la idea de poder resolver en vía de prevención los conflictos jurídicos mediante acuerdos preventivos que implican el empleo de actas de conciliación extrajudicial, en las cuales se establezca de mutuo acuerdo entre las partes la aplicación de soluciones a potenciales conflictos que puedan surgir en el desarrollo de su relación jurídica, siendo además que dichos acuerdos han sido logrados al amparo de la autonomía de voluntad de las partes y de conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Ciertamente, el modelo prevalente de solución de conflictos en nuestra sociedad ha sido el de enmarcarse dentro de un escenario jurisdiccional, con su característica de ser eminentemente adversarial, en donde el Juez resuelve el conflicto dentro de un proceso judicial al amparo del Ius Imperium y haciendo efectiva dicha función por la aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva invocada por una de las partes mediante su demanda.
En ese sentido, ha resultado un tema interesante para muchos (aunque también no menos controvertido para pocos), abordar la posibilidad de conciliar extrajudicialmente materias en las cuales no ha existido un conflicto exteriorizado en la realidad -que es llamado comúnmente conflicto real-; más aún si el marco normativo vigente considera expresamente a la conciliación extrajudicial como un mecanismo alternativo de solución de conflictos , asumiendo que esta definición subsume únicamente a los llamados conflictos exteriorizados o reales aunque, como es evidente, la función de resolución llevaría intrínseca la de prevención, puesto que no hay que olvidar que el empleo de la conciliación extrajudicial persigue un rol pedagógico de educación ciudadana en la cual se fortalecen los valores éticos y morales de la sociedad, lo que supone finalmente dar crédito a la palabra empeñada y con ello fortalecer la denominada “buena fe de las partes”, situación que supondrá además la consecución de una convivencia social en armonía.
Así las cosas, para las personas ajenas al tema de la conciliación y del uso de los medios alternativos de solución de conflictos en general, el tema podría zanjarse, a partir de una visión limitada, de manera muy simplista, haciendo una diferenciación entre la “prevención” y la “resolución” de un conflicto, afirmando que sólo pueden resolverse conflictos exteriorizados mas no podría emplearse la conciliación como mecanismo de prevención de conflictos toda vez que no habría conflicto, o al menos, no se encuentra exteriorizado, porque aceptar esta posibilidad significaría desnaturalizar la institución conciliadora ; y, en ese orden de ideas es evidente que tampoco podría conciliarse conflictos que no se encuentran debidamente acreditados con documentación que sustenten su existencia previa, situación por demás anecdótica y que ciertamente sí originaría un conflicto, por la indefensión a la que se encontrarían expuestas las partes en dicho escenario. Por lo que resulta evidente entonces, que si bien son bienvenidos los aportes y críticas constructivas sobre el tema objeto de estudio, también es necesario señalar que la falta de conocimiento integral del conflicto, como fenómeno social propio de las relaciones humanas, puede conllevar a realizar afirmaciones inapropiadas sobre la materia.
Por ello, el conflicto debe ser estudiado desde una perspectiva teórica en lo que respecta a su dinámica, evolución y solución, siendo que el enfoque legal a veces resulta insuficiente para explicar este fenómeno, debiendo recurrirse a un enfoque multidisciplinario mucho más profundo que permita advertir, en esencia, lo que es conflicto.
Sobre la base de lo expresado, se hace necesario entonces señalar que para efectos de delimitar la aplicación de la conciliación como mecanismo de prevención y/o resolución de conflictos, se debe determinar con mayor precisión cuándo nos encontramos frente a una situación de conflicto y si es (o no) totalmente necesario que aquel se encuentre exteriorizado en una franca y abierta situación de colisión de derechos, para encontrarnos recién habilitados para el empleo de los acuerdos preventivos vía la conciliación extrajudicial.
2. SOBRE LA DINÁMICA PROPIA DEL CONFLICTO.
Antes de afirmar o negar categóricamente la posibilidad de conciliar un conflicto no exteriorizado en la realidad, primero debemos definir qué se entiende por conflicto y cuál es su dinámica de acción, ello con el fin de llegar a conclusiones y definir posiciones.
2.1. El Conflicto.
En términos generales, cuando dos o más personas tienen intereses contrapuestos sobre un mismo bien o derecho nos encontramos ante el surgimiento de un conflicto, el cual puede ser definido como la lucha entre dos partes, la contraposición de intereses frente a determinadas situaciones o pretensiones y en la que estas partes no ceden, produciéndose un enfrentamiento o colisión de derechos o pretensiones y que generalmente se presenta como un proceso inter relacional que, como tal, nace, crece, se desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse y otras veces permanecer relativamente estacionado. Esta situación se da entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas individuales, grupos pequeños, comunidades o gremios; pero también puede darse entre dos grupos, entre una persona y un grupo, etc., en el que predominan las interacciones antagónicas sobre las interacciones atrayentes .
Los conflictos son aquellas situaciones en las cuales los intereses de las partes o sus necesidades no son coincidentes pero sí interdependientes toda vez que se percibe que la satisfacción de los intereses de una parte significará –inevitablemente- la no satisfacción de los intereses de la otra parte, de manera que su satisfacción dependerá de la conducta que las partes adoptan mutuamente. Así cualquier situación en la cual existan diferencias de intereses unida a la relación de interdependencia es potencialmente generadora de conflicto.
Si intentamos complementar la definición elemental de lo que debemos entender por conflicto, podríamos afirmar que es un hecho, situación o pretensión realizada por una parte y que es percibida por otra parte como contraria a la satisfacción de sus intereses , lo que origina un comportamiento a la defensiva en protección de dichos intereses propios representado en las posiciones que adoptan las partes.
El elemento de la percepción resulta importante en la apreciación de todo conflicto toda vez que no siempre lo que hacen los demás va dirigido a perturbar o perjudicar los intereses de uno mismo, pero es la percepción y el posterior acto de atribución de ese acto como dañino o potencialmente perjudicial a nuestros intereses lo que va a generar que se piense que hay conflicto, entendido el mismo como contraposición de intereses; o como decía Shakespeare: “nada es bueno o malo, sino que el pensamiento es lo que hace que las cosas sean buenas o malas”; o dicho en otras palabras, una misma situación puede ser concebida por algunas personas como un conflicto, de variable intensidad, y para otras la misma situación no será conflicto en lo absoluto, dependiendo de estos factores altamente subjetivos como son la percepción y atribución.
Claro está, además, que operan otros elementos que van a determinar que un sujeto considere que se encuentra inmerso en un conflicto aparte del sentimiento de afectación de los intereses propios, puesto que también tenemos a la jerarquía de necesidades y la propia escala de valores, que en la medida que se sientan como afectados van a condicionar su posterior comportamiento.
2.2. Espectro del Conflicto.
Según Roque Caivano, cuando una situación es percibida y sentida como conflicto, dependiendo de la intensidad de la percepción de la afectación, podemos hablar del Espectro del Conflicto, el mismo que está compuesto por seis etapas que van aumentando en intensidad y cada una de ellas mal manejadas, inadecuadamente resuelta o directamente irresuelto, pueden escalar en el siguiente o escalar otras etapas hasta llegar al último escalón, sin embargo, no se trata de una secuencia lineal inevitable. Las etapas que conforman el espectro del conflicto son:
a) Leves diferencias.- Las disputas entre las personas generalmente se suscitan por pequeñas diferencias, con una limitada colisión de intereses. Si estas diferencias no han sido manejadas adecuadamente, de manera comprensiva, amigable y colaborativa, esta etapa puede escalar en el nivel siguiente.
b) Desacuerdos.- Al quedar leves diferencias irresueltas estas pueden quedar latentes y presentes en la memoria como referencia frente a futuras diferencias. Así, frente a otra discusión saldrán a relucir y producirán una escalada en una mayor polarización de opiniones, adaptando posiciones en la comunicación fluida y productiva y cada parte se centre en su posición, probablemente se producirá un estancamiento. De ahí que la intervención de un tercero neutral podría ayudar a evitar el riesgo de escalar al siguiente nivel.
c) Disputas.- El fracaso en resolver los desacuerdos usualmente produce una interacción más activa de las partes y las discusiones se tornan más acaloradas, las percepciones de uno frente al otro más negativas, la comunicación más accidentada y las posiciones más obstinadas. En general las partes buscan ganar y que la otra pierda.
d) Campañas.- Si las etapas anteriores no han sido resueltas las partes pueden comenzar a involucrar más participantes en él. La disputa pasa de ser privada a ser pública, y las partes buscan aumentar su poder frente a la otra buscando aliados. Al tomar estado público, las instituciones y medios de comunicación pueden hacer eco del conflicto presionando o influyendo en una de las partes o actuar de determinada manera. Es de mencionar que al incluirse más participantes, el proceso de comunicación se complica así como la toma de decisiones, pues todos tienen una postura, opinión o interés en determinado sentido.
e) Litigios.- En esta etapa las partes continúan con sus posturas adversariales y son obligadas por la ley o por la autoridad a derivar la solución de su conflicto a un tercero. Sin embargo, cuando la solución del tercero no satisface a alguna de las partes pueden llegar estas a la última etapa.
f) Peleas o guerras.- Esta última etapa se caracteriza por la presencia de violencia física o psicológica y de sentimientos inspirados en dañar o destruir al otro.
2.3. Proceso del Conflicto.
Todo conflicto no puede ser visualizado como un acontecimiento estático, sino que debe ser concebido como un proceso dinámico, y por lo tanto en su desarrollo existen fases por las que va a transcurrir, las cuales van a condicionar su posible futura resolución. Estas fases son:
a. Condiciones antecedentes.- Aunque las condiciones antecedentes pueden ser consideradas como la situación previa al surgimiento del conflicto real y que puede ser considerada como la situación preferida a la que se aspira retornar luego de ocurrido el conflicto, consideramos que podrían ser entendidas también como las situaciones de conflicto interno previa al surgimiento del conflicto exteriorizado, que equivaldrían a una acumulación de tensión entre los actores del conflicto, y que se manifiesta en los hechos y situaciones que ocurren entre las partes como parte de un proceso de comunicación y relacionamiento entre estas, como equivalente de pequeñas diferencias que se van acumulando. Aquí podemos sostener que determinados conflictos poseen un largo historial de situaciones previas que se van acumulando en el fuero interno de las partes intervinientes (o al menos en una de ellas) y condicionan fuertemente su posterior ocurrencia, bastando solamente un acto, situación o pretensión para que se manifieste con toda su fuerza, el mismo que visto de manera aislada no justificaría su posterior estado conflictivo.
b. Armonización de las diferencias.- Por otro lado, la existencia de estas diferencias generadas a nivel de acumulación de tensión no llevan necesariamente a la exteriorización del conflicto, ya que las partes pueden llegar a lo que se denomina armonización de las diferencias, que es un proceso por el cual nos encontramos frente al descenso brusco del nivel de tensión acumulada y que evita que el conflicto trascienda el fuero interno de las partes y se exteriorice en la realidad. Esta reducción del nivel de tensión se da por actos voluntarios de una o ambas partes involucradas destinados a tratar de conducir el relacionamiento por caminos menos conflictivos sin tener que esperar a que se exteriorice el conflicto. Afirmamos que en esta etapa podrían emplearse mecanismos pacíficos de resolución de conflictos tendientes justamente a evitar un desenlace negativo. Por ejemplo, una pareja de esposos que tiene un relacionamiento negativo que presenta diferencias entre ellos y va acumulando tensión, pero cuyo nivel es reducido abruptamente con un acto como intentar conversar pacíficamente sobre el curso que lleva la relación o simplemente llevándole un ramo de flores a la esposa o preparando la comida favorita del esposo con la finalidad de reducir la tensión acumulada en la relación.
c. Conflicto percibido.- Aquí las partes, mediante la actividad sensorial, perciben determinadas actitudes y comportamientos de su contraparte como contrarias a la satisfacción de los intereses propios, lo que posteriormente será considerado como una agresión directa, siendo que la armonización de las diferencias no ha servido para reducir el nivel de tensión entre las partes. Como ya se ha señalado, esta percepción puede ser real o podría encontrarse distorsionada debido a problemas de percepción lo que nos llevaría a hablar de conflictos inexistentes, toda vez que la percepción tiene como característica el ser un comportamiento subjetivo condicionado por modelos de conductas pre establecidos y por lo tanto que forma parte del pensamiento interno del sujeto.
d. Conflicto sentido.- Seguimos en el ámbito interno de la persona, quien luego de percibir determinada situación, casi simultáneamente mediante un acto valorativo de lo percibido culmina sintiendo y asumiendo dicha situación como atentatoria a la satisfacción de sus intereses propios. Sería el equivalente al acto de atribución, es decir, le otorgo cualidades intrínsecas negativas al acto percibido anteriormente y eso va a condicionar mi posterior desempeño. En otras palabras, se comienza a exteriorizar una respuesta ante las actitudes de la contraparte que han sido percibidas como contrarias a nuestra posición y que se encuentran basadas en sentimientos tales como ira, temor o rechazo.
e. Comportamiento manifiesto.- Una vez que se ha percibido un hecho como contrario a los propios intereses, y se ha sentido ese hecho como una potencial agresión, la consecuencia lógica siguiente será la de exteriorizar por parte del sujeto una respuesta a esa conducta y que sea percibida por la contraparte como un acto por repeler sus actos que a criterio del sujeto vulneran o amenazan sus intereses. Aquí podemos hablar ya de la exteriorización del conflicto.
f. Resolución o supresión del conflicto.- En esta etapa se incluirán todas las formas mediante las cuales las partes intentarán poner fin al conflicto, tales como la autotutela, autocomposición o heterocomposición. Así, existirán formas de supresión del conflicto en las que una de las partes impondrá su voluntad sobre la otra mediante el empleo de la violencia, o irán en búsqueda de una solución dialogada entre ellas la que puede ser realizada de manera directa o mediante la participación de intermediarios, o dejarán que un tercero imponga la solución mediante un acto de decisión.
g. Consecuencias de la resolución.- Finalmente, el acto de resolver el conflicto podrá poner fin efectivamente a la situación de conflicto manifestada, lo que asegurará la futura perfecta convivencia de los individuos; o por otro lado, de no haber sido resuelto de manera adecuada, servirá de condición antecedente para el surgimiento de un potencial nuevo conflicto.
Como se puede apreciar entonces, todo conflicto tiene un aspecto interno y un aspecto externo o exteriorizado, y en ese sentido, no existiría impedimento para que en cualquiera de sus facetas se pueda emplear mecanismos pacíficos de resolución de conflictos con la finalidad de dar solución a las controversias (potenciales o reales) que se puedan presentar entre los individuos, visión que busca justamente, el restablecimiento -o en su caso, el mantenimiento- de la armonía social dentro de una cultura de paz.
3. ¿LA SOLICITUD DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL ES IDÉNTICA A UNA DEMANDA JUDICIAL (O VISCEVERSA)?
El Código Procesal Civil establece una serie de requisitos para estar legitimado para accionar en sede judicial mediante la interposición de una demanda judicial. Así, se habla de los Presupuestos Procesales, que son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida. Quien ejercita su derecho de acción y lo viabiliza a través de una demanda, debe cumplir con un conjunto de requisitos al momento de su interposición. Algunos de estos requisitos son de forma y regularmente consisten en la obligación de acompañar anexos a la demanda o acompañar a ésta de algunas formalidades que la hagan viable. Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo porque son intrínsecos, es decir, están ligados a la esencia de la demanda como acto jurídico procesal. Así, identificar con precisión la pretensión, precisar la calidad con que se demanda, plantear debidamente una acumulación. Tanto uno como otro, conforman lo que en doctrina se conoce con el nombre de Requisitos de la demanda, que es otro Presupuesto Procesal de singular importancia y determinante, como los otros, para el establecimiento de una relación jurídica procesal válida.
Así como los Presupuestos Procesales presentes en un proceso permiten asegurar la existencia de una relación procesal válida, las Condiciones de la Acción hacen viable un pronunciamiento válido sobre el fondo. En doctrina suele aceptarse pacíficamente que son parte de las condiciones de la acción, el interés para obrar y la legitimidad para obrar. El Interés para obrar, o interés procesal, es, básicamente, un estado de necesidad; cuando una persona tiene una pretensión material, antes de convertirla en pretensión procesal puede, se encuentren o no regulados, realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensión antes de iniciar el proceso, desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar o amenazar al obligado. Se dice que hay interés para obrar cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional. La Legitimidad para obrar, llamada también legitimidad sustantiva o legitimatio ad causam, es cuando se tiene o se cree tener un conflicto de intereses o una incertidumbre con relevancia jurídica susceptible de ser convertida en pretensión procesal; es empezar un proceso o seguirlo haciendo participar como parte demandante a la persona o todas las personas que deben tener tal calidad y como parte demandada a la o las personas que les corresponda tal calidad .
Pero en la conciliación extrajudicial, ser parte implica más que estar legitimado bajo los criterios que operan para el proceso civil. De manera general podríamos afirmar que no cualquier persona está facultada para presentar su solicitud de conciliación, sino que solamente podrá hacerlo quien esté legitimado para ello. Ahora bien, esta legitimación implicaría sin ningún tipo de inconveniente que quien sea parte del conflicto (sea parte primaria o secundaria) podrá presentar su solicitud de conciliación en tanto la conciliación es una forma de resolver conflictos. El problema surge si intentamos precisar quién sería parte del conflicto, y la definición de parte del conflicto es más amplia que parte procesal, puesto que una persona natural o jurídica puede presentar una solicitud de conciliación si tiene algún interés en la solución del conflicto, es decir, si el conflicto la involucra o afecta de manera directa o indirecta. En otras palabras, en términos estrictamente procesales puede haber carencia de una legitimidad para iniciar una acción legal en relación con el tema controvertido al no poder aportar pruebas de su existencia, pero atendiendo a la dinámica propia de la conciliación extrajudicial sí se podría presentar una solicitud de conciliación, toda vez que se es parte del conflicto por el papel que cumple en la dinámica que se presenta en la situación conflictiva. Por ejemplo, cuando ante el abandono de uno de los padres, los tíos podrían solicitar el establecimiento de un régimen de visitas a favor de su sobrino, o cuando queremos cobrar una deuda de la cual no tenemos documento alguno que la acredite, ya sea porque se extravió o simplemente porque no existe al ser una deuda contraída de manera verbal.
En la conciliación es importante que el conciliador identifique quiénes son las parte del conflicto, y para hacerlo, debe desligarse de los conceptos procesales que rigen para definir quién es parte (procesalmente hablando), ya que en este caso la conciliación va más allá porque lo que se busca es resolver el conflicto integralmente y no solamente el conflicto jurídico.
Debemos poner énfasis en que la conciliación no constituye un método que reemplace a la intervención judicial, pero en atención a la materia o a las condiciones personales de los involucrados puede que resulte una vía más factible. La intervención judicial y el arbitraje tienen en común la resolución de la disputa por parte de un tercero que actúa pruebas aportadas por las partes, y dicha resolución se hace ineludiblemente de un modo adversarial con la consecuencia casi siempre nefasta de un ganador y un perdedor, a diferencia de la conciliación que pone énfasis en el restablecimiento del proceso de comunicación entre las partes y de las relaciones a futuro, así como la coincidencia de voluntades como presupuesto esencial para intentar resolver el conflicto.
En este sentido, el maestro italiano Mauro Cappelletti señalaba que la justicia conciliatoria –como expresión de una alternativa frente a la justicia tradicional- no tendía a resolver el conflicto en forma tajante dando la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir conviviendo, una wormer way of disputes, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin vencedores ni vencidos, y preconizaba un sistema diferente al de la justicia tradicional y burocrática . A opinión del maestro italiano había que “dérregularizar, délegalizar, déprofesionalizar” (sic), buscando soluciones simples, equitativas y de avenimiento.
Aunque también recordemos que los límites para someter una controversia a conciliación están puestos en razón de la materia cuando se encuentran involucradas cuestiones de orden público. La noción de "orden público" alude a todos aquellos aspectos controvertidos que no pueden ser acordados libremente por los particulares y que al ser imperativamente regulados por la ley, de sólito, deben ser resueltos mediante un obligatorio pronunciamiento jurisdiccional, lo que los excluye de ser considerados como materias conciliables, conforme lo señala el artículo 7-A de la Ley de Conciliación.
4. NATURALEZA DE LOS DOCUMENTOS RELACIONADOS CON EL CONFLICTO: son Anexos y no Medios Probatorios.
Cuando el Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, señala en el numeral 4º del artículo 14º que a la solicitud se debe acompañar Copias simples del documento o documentos relacionados con el conflicto , nótese que no habla de medios probatorios, sólo de documentos relacionados con el conflicto, los cuales tienen la calidad de Anexos y que sólo servirán para fundamentar, documentariamente, los hechos señalados en la solicitud y en consecuencia servirán para reforzar la posición de las partes.
Habría que señalar que no todo anexo servirá como medio probatorio, puesto que según la regulación del artículo 425º del Código Procesal Civil algunos anexos servirían para probar situaciones tan distintas como la representación legal del demandante, o sustentar el petitorio . Pero recordemos que en la conciliación no se actúan medios probatorios de ningún tipo puesto que no es el conciliador sino las partes las que deciden el fondo de la controversia en ejercicio de su autonomía privada.
Muchas veces cuando se presentan documentos como pruebas de las situaciones que se presentaron hace que las partes se focalicen en discusiones basadas en derechos y lo escrito en ellos, y cuando el conflicto se convierte en una discusión de derechos nos limita llegar a las razones por las cuales se originaron los mismos.
Sobre el tema de qué documentos se deben exigir a las partes al momento de calificar la recepción de una solicitud de conciliación, lo que se debe tener presente es que los documentos deben ser los mínimos desde un punto de vista formal, y si no se aportan sería imposible iniciar el procedimiento ya que estos documentos resultan esenciales como en el caso de las personas jurídicas que necesariamente deben presentar la inscripción registral así como el documento que contiene la representación legal y la respectiva vigencia de poder; en el caso de conciliación de menores de edad que sean padres de familia se debe presentar la partida de nacimiento del padre y del hijo, ya que en esos documentos se informa quienes son los padres y acreditando el entroncamiento nos encontramos frente al cese de incapacidad regulado por el artículo 46º del Código Civil. En los conflictos sobre derechos reales que requieran legalmente registro, como el caso de los inmuebles o propiedad vehicular, son documentos fundamentales la partida registral conteniendo la inscripción ya que sólo con ellos se identifica el propietario (aunque recordemos que nuestro sistema registral es declarativo y no se exige la inscripción). Otro caso lo tenemos en el caso de herederos, que para iniciar un procedimiento conciliatorio sobre división y partición, necesariamente deberán presentar los documentos que los acreditan como herederos declarados y en consecuencia que son titulares plenos de sus derechos sobre la masa hereditaria.
Pero precisamos una idea fundamental: una cosa son los documentos referidos a la capacidad de las partes y al acto de disposición de derechos, los que resultarían mínimos para calificar la solicitud de conciliación y otra cosa muy distinta son las pruebas. Así, las pruebas no son fundamentales en la conciliación porque las partes no buscan convencer al conciliador respecto de la veracidad de sus afirmaciones ya que aquel no decide el fondo de la controversia, ni busca la verdad jurídica, sólo guía el procedimiento conciliatorio. Recordemos que la conciliación es una institución consensual que reposa en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes conciliantes , las que conciliarán sólo si es que ambas lo desean, independientemente que existan o no documentos probatorios de por medio, y si el legislador permite que las personas dispongan de los conflictos que concilian es porque no requieren probarlos ya que pueden renunciar a ellos, toda vez que es una característica de la conciliación la posibilidad de encontrarnos frente a renuncias unilaterales o bilaterales. Por otro lado, si hablásemos de pruebas al interior del procedimiento conciliatorio, éstas resultarían inconvenientes para el manejo de la conciliación ya que si tenemos en cuenta que buena cantidad de conciliadores son abogados, muchos de ellos podrían tender a guiar la conciliación dependiendo de la forma en que las pruebas se presentan y las entiende el conciliador, afectándose su imparcialidad.
En este aspecto, la diferencia sustancial de la conciliación con el proceso judicial radica en que en éste último se persigue encontrar la denominada verdad jurídica, puesto que es principio procesal que toda parte que afirme o niegue algo debe probarlo mediante la actividad probatoria según el principio de la carga de la prueba , y esta actividad probatoria está orientada a causar certeza en el juzgador, la misma que servirá para fundamentar su decisión al momento de que éste expida su fallo ; por el contrario, en la conciliación no existe actividad probatoria toda vez que el tercero llamado conciliador no decide el fondo de la controversia sino que ayuda a las partes a intentar resolver el conflicto guiando para tal efecto el desarrollo del procedimiento y específicamente de la audiencia de conciliación, y son las partes las que si lo desean van a decidir resolverla, no importando si existen documentos relacionados con el conflicto.
También es pertinente precisar que el Reglamento de la Ley de Conciliación hace expresa constancia a la remisión de copias simples de la documentación, no exigiendo remitir los documentos originales ni copias legalizadas o certificadas de dichos documentos relacionados con el conflicto en la media que no se trata de medios probatorios. En este sentido, si de flexibilidad en temas de familia se trata, sería interesante volver a adoptar una disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 13º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS que señalaba que en los casos de familia y de aquellos asuntos cuya cuantía no exceda de 10 unidades de Referencia Procesal, los Centros de Conciliación de manera gratuita darán fe de la autenticidad de los documentos originales, sin necesidad dejar copia.
5. ¿SERÁ EXIGIBLE SIEMPRE ACREDITAR EL CONFLICTO?
El marco legal vigente que regula la conciliación extrajudicial contempla la exigencia de acreditar la existencia del conflicto , mandato que se satisface mediante la presentación de la copia simple de los documentos relacionados con aquel. Sin embargo, esta exigencia legal resultaría inviable para cierto tipo de conflictos que requieran de una solución en vía conciliatoria como pasamos a mencionar muy sucintamente.
5.1. Conflictos sin documentación sustentadora.
En el caso de conflictos entre vecinos ocasionados por actos de perturbación, o en el caso de un préstamo de dinero efectuado de manera verbal como consecuencia de un alto grado de amistad o familiaridad no nos encontraríamos en posibilidad de cumplir con acreditar documentadamente la existencia del conflicto toda vez que sería imposible en este caso adjuntar los documentos respectivos porque simple y llanamente no existen.
Por otro lado recordemos que en algunos Centros de Conciliación gratuitos del Ministerio de Justicia, orientados a atender a personas de escasos recursos –que, de ordinario, recurren a la oralidad como característica de sus relaciones económicas-, se llega a suplir esta ausencia documental mediante la suscripción de Declaraciones Juradas, lo que evidencia un apego a la visión procesal de la resolución del conflicto en tanto se exige algún tipo de documento que acredite lo manifestado.
Recordemos que en el caso de los contratos verbales éstos contienen obligaciones en las que el marco legal no exige cumplir con algún tipo de forma, siendo la forma ad probationen, es decir, la forma solamente serviría para acreditar en un eventual y posterior proceso judicial la existencia del acto jurídico mas no se sanciona la inobservancia de determinada forma escrita al no estar pre establecida en el marco legal. En este supuesto, pensar que no existe la controversia entre vecinos o no existe la deuda porque no se puede adjuntar a la solicitud un documento que la acredite significa desconocer la realidad de buena parte de las transacciones comerciales que se producen en la sociedad además que evidencia dejar de lado la presunción de buena fe de los conciliantes.
Además, como señala Hernando de Soto, los contratos extralegales sobre propiedad sustentan a casi todos los sistemas de propiedad y son parte de la realidad de todo país, y como lo recuerda Richard Posner, la propiedad es una construcción social, lo que significa que los acuerdos sobre propiedad funcionan mejor cuando las personas han alcanzado un consenso acerca de cómo ser dueños de activos y sobre reglas que rigen su uso y su intercambio; por ello en el Tercer Mundo los contratos sociales extralegales prevalecen por un motivo comprensible: han sido más eficaces que la legislación formal a la hora de construir el consenso vigente sobre cómo deben ser gobernados los activos. Sostiene que un derecho no necesariamente tiene que haber sido definido por la normatividad formal para ser legítimo, bastando que un grupo de personas apoye con fuerza un determinado acuerdo para que este sea sostenido como derecho y defendido contra la ley formal .
5.2. Formalización de acuerdos.
Una situación similar la tenemos en los casos en que las partes deciden resolver sus controversias mediante acuerdos informales, ya sean verbales o plasmados en documentos privados. Pensamos que no existiría ningún inconveniente para que dichos acuerdos sean formalizados mediante la suscripción de un acta de conciliación, la que daría mayor fuerza a estos acuerdos atendiendo al valor que la ley le da al acta, que es título ejecutivo de naturaleza extrajudicial (similar a una sentencia), y que en caso de incumplimiento se pasaría directamente a su ejecución, evitando las molestias de transitar por las etapas de un proceso cognitivo (postulatoria, probatoria, decisoria e impugnatoria). Por ejemplo, la formalización del pago de la pensión alimenticia que ya venía dándose de manera informal mediante un acuerdo verbal entre los ex cónyuges, o un acuerdo verbal entre arrendador y arrendatario a fin de que se cumpla con la restitución de la posesión del bien inmueble, o ampliando el plazo de vigencia del contrato de arrendamiento vencido o se proceda al reconocimiento y pago de las mejoras .
En estos supuestos, mediante labores de prevención, las partes deciden por un lado evitar la judicialización del fondo de la controversia en caso de que ésta se produzca, y por otro, deciden someterse directamente a las reglas del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, lo cual les evitaría –por lo menos a la parte perjudicada por el incumplimiento- transitar por un largo proceso judicial para llegar a obtener una sentencia. Esta figura no sólo beneficiaría a las partes involucradas en el acto de resolución sino también de manera indirecta al Poder Judicial ya que no tendría participación en el desarrollo de un proceso destinado a la búsqueda de la verdad jurídica, sino que solamente actuaría como un ente encargado de ejecutar acuerdos únicamente en caso de que estos se incumplan, coadyuvándose a la descarga del despacho judicial.
5.3. Pretensiones determinables.
Por otro lado, recordemos que en el procedimiento conciliatorio no todo conflicto deberá ser acreditado, porque existe la posibilidad que este conflicto no sea planteado en la solicitud de conciliación sino en la audiencia de conciliación respectiva, en lo que se conoce como Pretensión Determinable . En este sentido, el artículo 7º del Reglamento si bien es cierto no define lo que es una pretensión determinable, únicamente señala que no existe inconveniente para que en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud.
En este sentido es preciso señalar que esto implica la posibilidad de ampliar la pretensión original contenida en la solicitud, y que puede darse tanto por parte del solicitante como por el invitado a conciliar durante cualquier momento del desarrollo de la audiencia de conciliación. Esta es una característica de la conciliación extrajudicial en la medida que como conciliadores no estaremos en capacidad de delimitar perfectamente los temas que componen el conflicto o controversia teniendo como única guía la pretensión contenida en la solicitud de conciliación, razón por la cual al momento de identificar los problemas que se intentarán resolver existirá la posibilidad de incorporarse otras controversias existentes y que podrían configurarse en condiciones antecedentes del conflicto que determinarán su solución. En este caso, el acuerdo conciliatorio deberá referirse también a éstas últimas, y nótese que no se exige que estas pretensiones sean probadas documentadamente, a pesar que serían consideradas también como conflicto, el mismo que no es planteado en la solicitud de conciliación sino durante el desarrollo de la audiencia conciliatoria.
5.4. Otros supuestos de prevención.
5.4.1. ¿Qué sucede cuando una demanda es declarada infundada?
Luego del desarrollo de un proceso judicial, el juzgador deberá resolver si la demanda debe ser estimada y por ende ser declarada fundada, siendo que en estos casos se declara la existencia de existencia de un derecho vulnerado el cual es reparado en una sentencia estimativa; pero cuando una demanda es declarada infundada, el juzgador ha valorado que ésta carece de fundamento legal y por ende, se establece que nunca existió afectación de derecho alguno; y es justamente dicha valoración la que evidenciaría que el sistema jurisdiccional del Estado, permite sin decirlo de manera directa, la posibilidad de que se inicien procesos judiciales únicamente por la percepción del conflicto en una de las partes, vale decir, que dicha parte ha puesto a consideración del órgano jurisdiccional su visión del conflicto, pero que al ser contrastada con la realidad evidencia que el conflicto nunca existió para el derecho y en todo caso el conflicto se quedó en la esfera personal de la parte (intrapersonal) y ésta planteó en la realidad su demanda sobre la base de un conflicto interno y en el mejor de los casos sobre la base de un potencial conflicto.
5.4.2. ¿Cuál es el papel de las garantías reales?
Las figuras de las garantías reales han surgido a partir de la desconfianza o si se quiere decir en otro sentido, para garantizar las relaciones jurídicas entre dos partes y solventar cualquier perjuicio que necesitare ser cubierto a favor de una de ellas; y siendo ello así, ésta figura supone la obligación de cumplimiento futuro a partir de visualizar potenciales conflictos y no para garantizar conflictos reales.
En ese sentido, es evidente entonces que tanto el sistema de administración de justicia como el propio derecho sustantivo prevén el uso la utilización de mecanismos de protección y/o defensa de los ciudadanos ante conflictos potenciales y no únicamente para conflictos reales.
Recordemos que la finalidad de las garantías reales –ya sea prenda o hipoteca- es precisamente garantizar el cumplimiento de una obligación, y ante un eventual incumplimiento es la ejecución de la garantía otorgada la sanción que se impone, aunque recordemos que no siempre se va a ejecutar, siendo la motivación de su constitución la previsión de garantizar el cumplimiento de una obligación en caso de presentarse un hipotético incumplimiento, en vía de prevención.
6. POSICIÓN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA.
La Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia emitió el Oficio Circular Nº 01-2010-JUS/DNJ-DCMA de fecha 20 de diciembre de 2010, en el cual recomienda a los operadores del sistema conciliatorio (vale decir, a los conciliadores extrajudiciales y a los centros de conciliación extrajudicial) tomar en cuenta y verificar previamente en las materias conciliables de libre disposición y en temas de familia sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas de niños niñas y adolescentes (bajo apercibimiento de iniciarles un procedimiento sancionador) lo siguiente:
- Que solo se reciban y tramiten solicitudes de conciliación en los casos que exista un conflicto de intereses pendiente, debidamente acreditado mediante documentos relacionados con el conflicto de intereses.
- Que el conflicto no haya sido previamente resuelto antes de acudir a un centro de conciliación.
- No existan acuerdos previos ante notarias o en forma privada utilizando al sistema conciliatorio para su formalización.
- Las partes sean titulares del objeto de la conciliación (deben observar la legitimidad, la debida representación y la capacidad); así como, las facultades para disponer del derecho materia de conciliación .
- Arribar acuerdos que no sean contrarios a las leyes que interesan al orden público y buenas costumbres.
- Cumplir con la exigencia de la existencia y presencia de partes en la audiencia conciliatoria (solicitante e invitado) de conformidad con el artículo 15º y 24º del Reglamento de la Ley de Conciliación.
Es decir, al margen de que resulte discutible que dicho oficio sea vinculante para los operadores del sistema conciliatorio al no estar contenido en norma jurídica alguna, el ente rector de la conciliación extrajudicial en el Perú condena a que ésta sea empleada únicamente como mecanismo de resolución de conflictos, entendiendo al conflicto como toda situación de controversia que se encuentra exteriorizada en la realidad, y por lo mismo exigiendo –con un criterio procesalista- que se acredite indubitablemente al centro de conciliación que el conflicto ya se encuentre materializado en la realidad y además respaldado por documentación referente a aquel, olvidando que la naturaleza de algunas controversias hace imposible cumplir con esta exigencia (como ocurre en las obligaciones verbales por citar un ejemplo).
Especulemos un poco. Este oficio podría sugerirnos que la presunción del ente rector de la conciliación será la de advertir un comportamiento de las partes conciliantes motivado por una constante mala fe, que podría leerse entre líneas de la siguiente manera: si no se acredita el conflicto de manera previa mediante la presentación de documentos relacionados con el conflicto, entonces el acuerdo conciliatorio al que pudiera arribarse será producto de la colusión y contubernio de las partes conciliantes con el objeto de evadir acreencias y perjudicar derechos de terceros mediante los actos de disposición unilaterales o bilaterales propios de la conciliación , lo que a su vez demuestra que existe una vulneración del principio de buena fe regulado en la Ley de Conciliación y su Reglamento.
Además, si cabe la analogía, esta percepción de restringir el empleo de la conciliación únicamente como un mecanismo de resolución de conflictos exteriorizados será como el bombero que llega cuando el incendio devora y consume un edificio, impidiéndosele realizar labores de prevención que resultarían más beneficiosas a nivel social.
Consideremos algunas ideas. Por un lado, si la exigencia es presentar copias simples de documentos relacionados con el conflicto, estos documentos podrían ser falsificados o creados por las partes en casos en los que, motivados por una mala fe, decidieran ampararse en el acuerdo conciliatorio para evadir acreencias o incumplir obligaciones. En este sentido, la exigencia de adjuntar copias simples de documentos relacionados con el conflicto resultaría meramente formal.
Por otro lado, como hemos visto, no siempre todo conflicto se exterioriza en la realidad, puesto que puede ser entendido como una limitada colisión de intereses que perfectamente puede ser resuelta por las partes intervinientes en aquella mediante la armonización de las diferencias sin necesidad de que se exteriorice. O simplemente hay acuerdos previos que necesitan de un amparo legal más eficiente y por eso buscan formalizarse mediante la suscripción de un acuerdo conciliatorio, el mismo que tiene la ventaja de ser ejecutable, a diferencia de las convenciones particulares que para llegar a ello deben ser probadas previamente en un proceso de naturaleza cognitiva lo que significa a su vez judicializar la controversia con el consabido coste económico, de tiempo y emocional para los litigantes.
7. CONCLUSIONES
Considerando la naturaleza del conflicto, en algunos casos aquel no llega a exteriorizarse en la realidad al operar la armonización de las diferencias, lo que supone disminuir la tensión acumulada entre las partes en conflicto, siendo que esta actividad supone perfectamente labores de prevención. Y la prevención y la resolución no son labores que se excluyan, puesto que ambas tienen como finalidad solucionar conflictos (exteriorizados o no).
En muchos casos son las propias partes involucradas en una relación jurídica bilateral las que consideran emplear mecanismos que les proporcionen seguridad de cumplimiento de las obligaciones asumidas entre ellas en caso de un eventual incumplimiento, como una manera de prevención. Si el ordenamiento jurídico en su conjunto lo permite, entonces cuál sería la justificación de su exclusión por parte de la conciliación.
En otros casos, hablamos de formalización de relaciones jurídicas mediante el empleo de instrumentos con mayor fuerza legal, lo que supone que se prefiere el hacer constar acuerdos verbales o que hayan sido plasmados en documentos privados en un acta de conciliación. Esto supone a su vez decidir someterse directamente a las reglas de un proceso de ejecución. No existiría justificación para impedir la formalización de los acuerdos que han resuelto de manera previa conflictos entre partes enfrentadas.
La conciliación extrajudicial debe ser entendida con una dinámica distinta a la del proceso judicial. En tanto institución que persigue la resolución de los distintos tipos de conflictos que se presentan en la sociedad, no podemos condenarla al sometimiento a exigencias rígidas y formales que se exigen y sí se justifican en un proceso judicial en donde las garantías mínimas derivadas de un debido proceso significan probar hechos al juzgador a fin que éste decida el fondo de la controversia. En la conciliación son las partes –y no el tercero- el que decide resolviendo el conflicto, y con pruebas o no, son las partes las que deciden resolver su conflicto si es que verdaderamente lo desean.
Complementando lo anterior, debemos considerar que el objetivo de la conciliación es poner paz entre las partes en conflicto, y no debe interesar si es un conflicto exteriorizado o no, o si se puede acreditar su existencia o no, pues lo que importa es que basta que para una de las partes se perciba que existe una situación de conflicto y exprese deseos de querer revertir esa situación para considerar que es un caso perfectamente conciliable. Será entonces función primordial del conciliador crear el espacio de diálogo que permita escuchar a las partes y tratar de restablecer la relación comunicacional entre las partes como presupuesto básico para iniciar el diálogo que permita llegar a una solución consensuada que sea resultado de la coincidencia de voluntad de ellas. O como decía Lao Tse: “Por qué discutir, vale más escuchar”.
