PARADOJA JURÍDICA: DE CÓMO LA NULIDAD DE UN ACTA DE CONCILIACIÓN PRESENTADA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD NO SIGNIFICA LA IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA RESPECTIVA SINO QUE POSIBILITA SU SUBSANACIÓN.

Publicado como: “La subsanación de la demanda frente a la eventual nulidad del acta de conciliación”. Publicado en: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 159. Año 17. Lima, diciembre de 2011. Pp. 133-145.


I. INTRODUCCIÓN .

Tenemos una muy particular resolución casatoria (CAS. N° 1242-2010 LIMA), en la que la parte demandada invoca una supuesta nulidad del acta de conciliación bajo el argumento que el acta de conciliación presentada por los demandantes como requisito de procedibilidad carece de uno de los requisitos esenciales de validez señalados en el inciso g) del artículo 16° de la Ley N° 26872, es decir, los demandados –que previamente actuaron como invitados en el procedimiento conciliatorio extrajudicial- señalan que en el acta de conciliación no se consignaron los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos, siendo que esta omisión ha dado lugar a la nulidad documental del Acta y que, argumentan, no puede ser considerada como título de ejecución, ni posibilita la interposición de la demanda.

En este sentido, respecto de la supuesta causal de nulidad documental del acta de conciliación alegada, el marco normativo exige que el acta de conciliación contenga los hechos expuestos por el invitado sólo como sustento de su probable reconvención, en caso ésta sea materia conciliable; es decir, el hecho de consignarse en el acta estos fundamentos será una facultad del invitado que podrá manifestar al conciliador su deseo que sean plasmadas en el acta para considerarse habilitado para formular una eventual reconvención en el proceso judicial que se instaure posteriormente y esta verse sobre materia conciliable, puesto que las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070 a la Ley de Conciliación N° 26872 (artículo 15º) y al Código Procesal Civil (específicamente el artículo 445°, in fine) exigen al juez que, antes de admitir la reconvención en el proceso judicial, verifique que el invitado haya concurrido al procedimiento conciliatorio tramitado previamente, no haya provocado su conclusión retirándose de la audiencia o negándose a firmar el acta conciliatoria, sino que además –de manera discutible- exige que plasme en el acta cuales serían los fundamentos de su probable reconvención.

En otras palabras, si el invitado a conciliar no ha considerado la posibilidad de formular reconvención, entonces no será necesario plasmar de manera obligatoria en dicha acta los hechos expuestos por el invitado pues estos, reiteramos, se darían únicamente como sustento de su probable reconvención. Recordemos que el concepto de pretensión determinable habla de la posibilidad –no exigencia- de intentar resolver en la audiencia de conciliación otras controversias no señaladas en la solicitud de conciliación, pero que pueden surgir durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser planteadas tanto por el solicitante como por el invitado. En este orden de ideas, no se puede considerar como un requisito obligatorio del acta, sino como una facultad del invitado a conciliar, el hecho de consignar en el acta los hechos expuestos por éste como sustento de su probable reconvención, por lo que se ha amparado erróneamente la nulidad del acta.

Pero otro tema importante que se aprecia como consecuencia procesal de una afectación de nulidad documental de un acta de conciliación es el hecho de que cuando esta nulidad sea advertida –tanto por las partes o por el juez- cuando esta acta sea presentada como requisito de procedibilidad, dará lugar a la devolución del acta, concediendo un plazo de quince días a la parte demandante para la subsanación, conforme a las reglas establecidas por el artículo 16°-A de la Ley de Conciliación, resultando paradójico que una declaración de nulidad de un requisito de procedibilidad no tenga como consecuencia la declaración de improcedencia de la demanda, sino que, atendiendo a lo señalado en el mandato procesal contenido en el artículo 16°-A pre citado, se ordena subsanar la omisión incurrida (esto es, la presentación de un acta nula documentalmente), devolviéndose ésta (lo que implica tácitamente un desglose de anexos del escrito de demanda) y reemplazándose por una nueva acta que reemplace a la anterior (lo que supone que el acta nula ya no formaría parte del expediente).

Esto nos llevaría a afirmar que el error parte de la propia legislación conciliatoria que considera erróneamente al acta de conciliación como un documento formal que en caso de ausencia de determinados requisitos esenciales deberá ser sancionado con nulidad, cuando en la práctica los efectos de la declaración de nulidad suponen la convalidación de dicho documento (puesto que inclusive considera la convalidación tácita del acta nula en caso de no haber sido cuestionada por el demandado o por el juez), entonces estamos frente a un documento que no es nulo sino anulable. Pero, el artículo 16°A de la ley de conciliación contiene un mandato procesal para el juez que, aunque discutible y deficiente, debe ser cumplido por aquel, ordenando la devolución del acta nula y otorgando un plazo de 15 días para que sea reemplazada.

Todo esto nos lleva a formular una serie de reflexiones acerca del tratamiento normativo de los requisitos de validez de las actas de conciliación y el procedimiento contemplado en aquellos casos en que se expidan actas que carezcan de requisitos esenciales de validez, las que pasamos a exponer a continuación.

II. ACERCA DEL VALOR DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN.

De ordinario, al emplear el término Acta nos referimos a todo documento que contiene el detalle de lo acontecido en un determinado evento, ya sea a nivel procesal, electoral, etc.; aceptándose de manera pacífica que este documento deberá contener la trascripción más o menos fidedigna de lo sucedido, tratado o acordado en dicho evento o reunión. Pero recordemos que, según el artículo 16º de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación (en adelante la Ley), modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, el Acta -de conciliación- es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial.

Entonces, este término merece un tratamiento especial cuando sea empleado para referirse a un acta de conciliación expedida en el contexto de un procedimiento de conciliación extrajudicial, ya que, dependiendo de su contenido, se entenderá recién el valor y características que posee dicha acta, ya sea como consecuencia de transitar por la conciliación sin llegar a un acuerdo –presentando el acta un valor de requisito de procedibilidad-, o habiendo arribado a un acuerdo, éste no se haya cumplido y tenga que iniciarse el respectivo proceso de ejecución de las obligaciones contenidas en el acta de conciliación –que en este caso posee el mérito de ser título ejecutivo-.

Es preciso entonces reiterar que esta manifestación de voluntad es expresada únicamente al interior de un procedimiento conciliatorio, y por medio de ella es que se le puede poner fin al mismo de diversas maneras, tal como lo prevé el artículo 15º de la Ley de Conciliación que regula las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio y la consecuente expedición de las respectivas actas de conciliación, sea por acuerdo total, parcial, falta de acuerdo, o por inasistencia de una o ambas partes, aparte de los casos de conclusión del procedimiento por decisión debidamente motivada del conciliador.

En otras palabras, son las partes las que están en condición de poder llegar a un acuerdo de manera total o parcial, en cuyo caso el acta de conciliación contendrá la manifestación de voluntad de las partes en el sentido de solucionar de manera total o parcial la controversia, evitando la judicialización de las controversias resueltas y teniendo el acta valor de título ejecutivo de naturaleza extrajudicial .

Pero también existe la posibilidad de que, a pesar de los esfuerzos de todas las partes intervinientes en el procedimiento conciliatorio, no se pueda llegar a encontrar una solución aceptada por todas las partes, caso en el cual el acta contiene la manifestación de esas mismas partes de expresar la falta de acuerdo y el hecho de intentar resolver su controversia mediante otra vía distinta a la vía conciliatoria, con lo cual el acta posee el valor de ser requisito de procedibilidad. Asimismo, el hecho de computarse las inasistencias de cualquiera de las partes ya sea de una de ellas a dos sesiones -consecutivas o no- o de todas las partes a una sesión, implica el hecho de poner fin al procedimiento conciliatorio, lo que queda plasmado en el acta respectiva.

III. LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN SIN ACUERDO SON REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.

Recordemos que, superando aquella distinción clásica entre requisitos de forma y requisitos de fondo para señalar cuándo nos encontrábamos frente a un requisito de admisibilidad y uno de procedibilidad, y que aún mantiene nuestro Código Procesal Civil , la moderna doctrina procesal ahora diferencia un requisito de admisibilidad de un requisito de procedibilidad cuando, en caso de ausencia de dicho requisito, la ley permite su subsanación o no. Así, será requisito de admisibilidad cuando se permita la subsanación de dicha omisión, y será requisito de procedibilidad cuando no se permita su subsanación.

En este sentido, el valor de las actas de conciliación sin acuerdo es que se constituyen en requisitos de procedibilidad, pero únicamente en los casos que se expidan por falta de acuerdo, por inasistencia del invitado o en determinados casos de conclusión fundamentada, como ocurre cuando el invitado se niega a firmar el acta o se retira antes de la conclusión de la audiencia. Dicho valor se desprende del mandato procesal contenido en el artículo 6º de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, que señala que “si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.

Es decir, cuando se interponga una demanda que verse sobre materia conciliable obligatoria , si el Juez advierte que el demandante no acredita haber solicitado, concurrido y permanecido en la audiencia de conciliación respectiva en su condición de solicitante, entonces deberá declarar improcedente la demanda interpuesta, debiendo proceder de acuerdo a lo señalado en el artículo 427° del Código adjetivo, declarándola improcedente de plano y devolviendo los anexos, no permitiendo su subsanación. Aunque es preciso destacar que la exigencia de las actas de conciliación como requisito de procedibilidad presenta un ámbito territorial muy limitado que se viene ampliando de manera progresiva .

IV. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN.

El precitado artículo 16º de la Ley de Conciliación prescribe que el acta debe contener los siguientes requisitos:

a. Número correlativo.

b. Número de expediente.

c. Lugar y fecha en la que se suscribe.

d. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.

e. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.

f. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.

g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.

h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.

i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.

Ahora bien, de todos estos requisitos señalados solo la ausencia de algunos de ellos -los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16°, y que podemos denominar requisitos esenciales de validez- van a afectar la validez del acta al provocar la nulidad documental de la misma, como veremos más adelante. Asimismo, el Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta tampoco podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente.

V. PRETENSIONES DETERMINADAS Y DETERMINABLES.

De todos estos requisitos glosados, prestemos atención al requisito de validez del acta de conciliación contenido en el inciso g), referente a los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y en su caso los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención.

En este punto es pertinente señalar que, en principio, el acta de conciliación contendrá las pretensiones determinadas consignadas en la solicitud, pero eventualmente en el acta se podrán incluir las posibles pretensiones determinables que pueden ser propuestas por cualquiera de las partes después de la presentación de la solicitud y durante el desarrollo de la audiencia de conciliación. Recordemos que esto implica la posibilidad de ampliar la pretensión original contenida en la solicitud, y que puede darse tanto por parte del solicitante como por el invitado a conciliar durante cualquier momento del desarrollo de la audiencia de conciliación.

El artículo 7º de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, señala que son materia de conciliación “…las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes…”. En esta breve definición legal respecto de lo que puede ser conciliable encontramos dos conceptos que merecen ser detallados, a saber: pretensiones determinadas y pretensiones determinables.

1. Pretensiones Determinadas.

Respecto de las Pretensiones Determinadas, el Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS (en adelante el Reglamento) señala en su artículo 7º que “…es materia de conciliación aquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación…”. Aunque no existe una definición legal de pretensión determinada debemos asumir que ésta se halla implícita en el texto del Reglamento, esto si tomamos en consideración la definición que de ella hacía expresamente el artículo 9º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS), que establecía que “…se entiende como pretensión determinada aquélla por la cual se desea satisfacer un interés que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de conciliación…”.

En este orden de ideas, podríamos afirmar que, de manera similar a como se señala el petitorio en la demanda que se efectúa en sede judicial, en el procedimiento conciliatorio el solicitante debe señalar su pretensión de manera clara en la solicitud de conciliación; esto es, la parte solicitante plantea en su escrito de solicitud no solo los hechos que dieron lugar al conflicto sino también su pretensión determinada, entendida como lo que desea obtener mediante acuerdo al que aspira llegar al interior del procedimiento conciliatorio respectivo, para lo cual se tendrá que emplazar -o invitar a conciliar- a la otra parte denominada invitada. Pero también se puede presentar una situación distinta al existir la posibilidad que la solicitud de conciliación sea planteada de manera conjunta por las partes involucradas en el conflicto, con lo cual existiría confluencia de una pluralidad de partes solicitantes que desean resolver su controversia.

En cualquiera de ambos casos, existe mandato legal para que la pretensión determinada sea señalada expresamente en la solicitud de conciliación (que también puede formularse directamente de manera verbal ante el Centro de Conciliación) y nos ofrecerá una certeza relativa acerca de las materias controvertidas a intentar solucionarse en el procedimiento de conciliación, ya que, en principio, estas son susceptibles de ser variadas.

2. Pretensión Determinable.

Por su parte, el artículo 7º del Reglamento no define lo que es una pretensión determinable; únicamente señala que “…no existe inconveniente para que en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud…”. Debemos entender que esta disposición legal subsume el concepto de pretensión determinable, mas aun si tomamos en cuenta que el artículo 9º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS) nos señalaba que “…la pretensión determinable se presenta cuando esta es susceptible de fijarse con posterioridad a la presentación de la solicitud de conciliación…”. En este sentido es preciso señalar que, si bien la norma no lo dice de manera expresa, debe entenderse que se habilita a las partes (solicitante e invitada) la posibilidad de ampliar o también de variar la pretensión original contenida en la solicitud, y que puede darse tanto por parte del solicitante como por el invitado a conciliar durante cualquier momento del desarrollo de la audiencia de conciliación.

En este sentido, una lectura de los artículos 15º y 16º literal g) de la Ley nos lleva a afirmar que el marco normativo sí contempla la posibilidad que no sólo el solicitante sino también el invitado puedan plantear al interior de un procedimiento conciliatorio nuevas pretensiones –determinables- en el momento de desarrollarse la audiencia de conciliación, como requisito que lo habilite después a formular reconvención en el posterior proceso judicial que se instaure en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio. Para ello, el acta debe contener necesariamente los planteamientos del invitado que sustenten su probable reconvención, los mismos que deben ser considerados como pretensiones determinables .

El hecho de no existir inconveniente para que, en el desarrollo del procedimiento de conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud, es una característica muy particular de la conciliación extrajudicial que se presenta como una ventaja pero también como un problema. Afirmamos que es una ventaja para las partes porque mediante un único procedimiento conciliatorio se puede intentar resolver no solo el problema que justifica la presentación de la solicitud de conciliación, sino los posibles temas conexos que eventualmente sean propuestos por las partes involucradas (solicitante y/o invitado) que pueden tener (o no) relación de conexidad con dicho tema originario y en tanto sean materias conciliables. Por el contrario, es una desventaja para el conciliador puesto que de la sola lectura de la solicitud de conciliación no estará en capacidad de poder delimitar perfectamente los temas que componen el conflicto o controversia teniendo como única guía provisional la pretensión determinada contenida en la solicitud de conciliación, razón por la cual al momento de identificar los problemas que se intentarán ayudar a resolver existirá la posibilidad de incorporarse otras controversias existentes y que podrían configurarse en condiciones antecedentes del conflicto que determinarán su solución. En este caso, el conciliador deberá elaborar la agenda, que no es otra cosa que enumerar el listado de los puntos identificados como problemas , sobe la base de las pretensiones determinadas –contenidas en la solicitud- y eventuales pretensiones determinables –propuestas por las partes en la audiencia-, las mismas que, propuestas por las partes e identificadas por el conciliador, deben consignarse obligatoriamente en el acta de conciliación . Reiteramos que no todos los procedimientos conciliatorios presentarán pretensiones determinables, razón por la cual este concepto debe ser entendido como una posibilidad mas no como una exigencia.

Es de precisar, además, que no existe inconveniente para que en el desarrollo del procedimiento de conciliación, el conciliador y las partes den un contenido diferente a las pretensiones determinadas o determinables inicialmente previstas en la solicitud, ya que esta es una característica de la conciliación extrajudicial en la medida que como conciliadores no estaremos en capacidad de delimitar perfectamente los temas que componen el conflicto o controversia teniendo como única guía la pretensión contenida en la solicitud de conciliación, razón por la cual al momento de identificar los problemas que se intentarán resolver existirá la posibilidad de incorporarse otras controversias existentes y que podrían configurarse en condiciones antecedentes del conflicto que determinarán su solución. En este caso, el acuerdo conciliatorio deberá referirse también a éstas últimas.

En la práctica cotidiana podremos apreciar que estas figuras se pueden dar sin ningún problema en las audiencias de conciliación extrajudicial en la medida que los puntos controvertidos serán identificados al final de la fase conocida como Comunicación, o escuchar los relatos iniciales de las partes, pero va a romper el esquema procesal al que estamos acostumbrados y que se presenta al interior de un proceso judicial, en donde el Juez únicamente debe atenerse de manera forzosa al petitorio contenido en la demanda, esto en cumplimiento del principio de congruencia judicial que, inspirado en el aforismo “ne eat judex ultra petita partium” o que “el juez no puede darle a una parte más de lo que esta pide”, tiene vigencia plena en el proceso civil, siendo que, si bien es cierto las normas que regulan el proceso son de carácter público, el derecho que declara el juez en cuanto a contenido es de naturaleza privada, por lo tanto el juez no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y concederle más de lo que este ha pretendido en su demanda, o como dice Monroy, se exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve . Sin embargo, este impedimento no se presenta cuando el juez otorga menos de lo demandado, cuando estime que el demandante no probó todos los extremos de su pretensión.

VI. CLASES DE REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTA.

De una lectura del artículo 16º de la Ley podríamos distinguir claramente dos clases de requisitos de validez en todas las actas de conciliación.

1. Requisitos no esenciales.

Cuando la Ley señala que la omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del artículo 16º de la Ley no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15º, nos encontramos frente a lo que podríamos denominar requisitos no esenciales, ya que su ausencia no afecta de ninguna manera la validez del acta de conciliación, que puede ser empleada ya sea como título ejecutivo o como requisito de procedibilidad.

2. Requisitos esenciales de validez.

Pero, cuando la Ley señala que la omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16º de la Ley dará lugar a la nulidad documental del Acta, y que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda, debemos considerar a estos requisitos como requisitos esenciales de validez, ya que su ausencia afecta con una nulidad documental el valor del acta de conciliación –sea como título ejecutivo o como requisito de procedibilidad- e imposibilita su empleo. Asimismo, el Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta tampoco podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente.

En tal supuesto –la ausencia de requisitos esenciales de validez-, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley.

VII. ¿ES POSIBLE LA SUBSANACIÓN O LA CONVALIDACIÓN DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DE VALIDEZ DEL ACTA?

La respuesta a esta interrogante es afirmativa, sobre todo si tomamos en cuenta lo señalado por el artículo 16-A de la Ley, que establece un procedimiento de subsanación de las actas de conciliación –sean título ejecutivos o requisitos de procedibilidad- que no contengan los requisitos esenciales de validez del artículo 16. Efectivamente, el primer párrafo del artículo 16-A de la Ley señala que en los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16° de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de ley .

Claro está que la subsanación supone necesariamente la concurrencia de ambas partes –solicitante e invitado- que deciden subsanar la omisión del requisito esencial de validez en que se ha incurrido, pero puede ocurrir que no siempre se podrá subsanar la omisión de las actas debido a la inconcurrencia de cualquiera de las partes. En estos casos la ley señala, de manera errónea a nuestro criterio, que de no producirse a rectificación del acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de Conciliación expedirá nueva acta por falta de acuerdo, lo que supondría que las partes concurrieron pero no se pusieron de acuerdo en la subsanación, aunque si apreciamos el Formato Q aprobado por Resolución Ministerial N° 235-2009-JUS, el nombre correcto del acta a expedirse sería de Acta de Rectificación por Falta de Acuerdo ante Inasistencia de una de las partes.

Respecto de la convalidación, ésta solamente es posible en el caso de las actas sin acuerdo que sean presentadas como requisito de procedibilidad mas no en los casos de actas que contengan acuerdos y que poseen el mérito de ser títulos ejecutivos, los cuales serían inejecutables.

Esta distinción la obtenemos del tercer párrafo del artículo 16-A al señalar que en caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha acta hubiese sido presentada en proceso judicial –se entiende sólo como requisito de procedibilidad-, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la convalidación tácita de la misma. Esto supone que, aunque el acta de conciliación presentada como requisito de procedibilidad adolezca de nulidad documental, si ni el Juez competente al momento de calificar la demanda ni la parte demandada al momento de contestar la misma hubiesen advertido la ausencia de cualquiera de los requisitos esenciales de validez, la consecuencia será que precluye cualquier posibilidad de interponer cualquier pedido de nulidad de la misma cuestionando su validez.

En este orden de ideas, y siguiendo el principio de convalidación, en el derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento. Siendo el recurso la forma principal de impugnación, su no interposición en el tiempo y en la forma requeridos van a significar que opera la ejecutoriedad del acto. Recordemos que el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Por ello se llega a afirmar que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho. En ese orden de ideas, si pudiendo cuestionarse el requisito de procedibilidad éste no es observado ni por el Juez ni por el demandado entonces la posible injusticia queda cubierta por el consentimiento tácito de ambos y la nulidad documental se convalida, puesto que vencido el plazo para su cuestionamiento opera la preclusión de la etapa procesal y el requisito nulo queda convalidado no existiendo manera de atacar su validez.

Siendo estos principios la base misma del sistema, el litigante es libre de impugnar el requisito de procedibilidad presentado en la demanda o de acatarlo. Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnación y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los posibles vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación. También puede reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores en los que incurrió el Juez al momento de proceder a la calificación del acta como requisito de procedibilidad. En resumen, si el que puede y debe atacar no ataca, entonces aprueba (consensus non minus ex facto quam ex verbis colligiur). Este precepto, en derecho procesal, es poco menos que absoluto.

Además, resulta pertinente señalar que según la CASACIÓN Nº 1195-2004/ICA “…no debe confundirse la cosa juzgada con el principio de preclusión, por cuanto la primera está referida a la existencia de una sentencia definitiva o un auto que produzca esos efectos, en cambio la preclusión implica que transcurrido (sic) una etapa del proceso no se puede regresar a otra etapa, lo cual no impide que se pueda declarar de oficio la nulidad de los actos procesales cuando se advierte la existencia de nulidades insubsanables…”. Pero ciertamente esta nulidad de oficio deberá ser realizada por el Juez exclusivamente al momento de la calificación de la demanda, bajo sanción de operar la preclusión.

VIII. CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA FALTA DE SUBSANACIÓN DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DE VALIDEZ.

Detengámonos un momento para analizar la característica de los requisitos esenciales de validez del acta de conciliación sin acuerdo. Si el acta de conciliación sin acuerdo se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de una demanda, y la ausencia de requisitos esenciales de validez señalados en el artículo 16° de la Ley provoca la nulidad documental del acta de conciliación sin acuerdo impidiendo su empleo como requisito de procedibilidad, entonces la lógica procesal nos llevaría a afirmar que al no cumplirse con adjuntar un requisito de procedibilidad válido por ausencia de requisitos esenciales de validez la sanción debiera ser la declaración de improcedencia de la demanda y la devolución de anexos conforme lo señala el artículo 427º del Código Procesal Civil, no permitiendo su subsanación.

Ya se expresó anteriormente el significado y diferencia entre un requisito de admisibilidad y un requisito de procedibilidad, pero precisemos ahora la diferencia entre estos por sus efectos. En primer lugar, nótese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que el juez no admita a trámite la demanda concediéndole al demandante el derecho de subsanar el defecto incurrido dentro de un plazo determinado . Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir, no cabe subsanación por el demandante .

Recordemos que la conciliación ha sido pensada no solo como un acto anterior al proceso sino también como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, implementada como requisito de procedibilidad de la demanda, la que debe ser declarada improcedente por falta de interés para obrar cuando la parte demandante no acredite al Juez de la demanda haber solicitado, concurrido y permanecido en la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial con fines de conciliación; pero también debe acreditarse la presentación de un acta de conciliación que, en tanto requisito de procedibilidad, contenga todos los requisitos esenciales de validez, con lo que se ratifica la naturaleza de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos prejudicial y de cumplimiento obligatorio para posibilitar la interposición de la demanda.

Empero, la segunda parte del tercer párrafo del artículo 16-A de la ley contiene un mandato procesal distinto que colisiona con toda lógica procesal, pero que en tanto disposición adjetiva específica, debe ser cumplida por el Juez.

Efectivamente, esta disposición adjetiva señala que si el Juez advirtiera la ausencia de requisitos esenciales de validez del acta presentada como requisito de procedibilidad o se hubiese producido cuestionamiento en este extremo por la parte demandada, entonces esto dará lugar a la devolución del acta concediéndose –al demandante- un plazo de quince días para la subsanación.

Es decir, a pesar de ser el acta de conciliación un requisito de procedibilidad que en caso de ausencia debe originar la declaración de improcedencia y la devolución de anexos, lo que ocurre es una consecuencia distinta ya que se ordena no una subsanación del requisito omitido o defectuoso, sino la devolución del acta de conciliación para que sea subsanada; en otras palabras, se procede a devolver el acta afectada por la nulidad documental a efectos que sea subsanada conforme a las reglas del artículo 16-A de la Ley, lo que supone un desglose de la misma a efectos que sea reemplazada por el acta nueva que ha subsanado a la anterior.

Esta situación resulta atípica en el proceso ya que el Juez no se rige por las reglas de la declaración de inadmisibilidad de la demanda contenidas en el artículo 426° del Código adjetivo (esto es, ordenar la subsanación del defecto u omisión dentro de un plazo), ni por las de improcedencia contenidas en el artículo 427º del mismo (declarar de plano la improcedencia y devolver los anexos sin posibilidad de subsanación); lo que supone encontrarnos frente a una nueva clase de mandato procesal en la que el Juez devuelve el acta de conciliación al demandante y le concede un plazo de 15 días para su subsanación. Debe quedar claro que, como hemos visto, no siempre se va a producir la subsanación por la posible inconcurrencia de las partes a la sesión que convoque para estos efectos el Centro de Conciliación Extrajudicial, lo que significaría el rechazo de la demanda y el archivo definitivo del expediente.

IX. CONCLUSIONES.

Resulta cuestionable la forma como se ha considerado que el acta de conciliación presentada como requisito de procedibilidad sea nula por no contener el requisito señalado en el literal g) del artículo 16º de la Ley de Conciliación, referente a los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y en su caso los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, toda vez que no resulta obligatorio que el acta de conciliación contenga los hechos expuestos por el invitado, sino que será una facultad de aquel que no siempre se presentará en la dinámica propia de un procedimiento conciliatorio, atendiendo a que no todos los casos presentarán pretensiones determinables.

Por otro lado, advertimos que tal vez existió confusión en el legislador delegado en cuanto al valor que debe tener el acta de conciliación sin acuerdo, que al ser considerado como requisito de procedibilidad no debería dar origen a ningún tipo de subsanación ni menos al desglose y devolución del acta misma. Empero, mientras no se modifique o derogue esta disposición adjetiva –que, curiosamente, no se encuentra en el Código Procesal Civil-, en los casos que el juez o el demandado adviertan la nulidad documental del acta de conciliación presentada como requisito de procedibilidad, los jueces no podrán declarar la improcedencia de la demanda – a pesar de encontrarnos frente a la ausencia de un requisito de procedibilidad- sino que estarán obligados a devolver al demandante el acta de conciliación presentada por aquel a efectos que éste solicite al centro de conciliación la expedición de una nueva acta que reemplace a la anterior; siendo la única pauta procesal a seguir.

AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO DE TERRITORIALIDAD DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

El régimen de obligatoriedad de exigencia del cumplimiento de la conciliación como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles, conforme lo exige el artículo 6° de la Ley de conciliación N° 26872, modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, se viene implementando progresivamente en diferentes Distritos Conciliatorios -entiéndase Provincias desde un punto de vista de demarcación política-, de acuerdo a criterios adoptados por el Ministerio de Justicia.

Según la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 28 junio 2008, se establece que la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo; exceptuándose de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de su publicación; declarándose, por la Quinta Disposición Final de este mismo texto legal, culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS prorrogado por la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 27398.

Como sabemos, posteriormente por Decreto Supremo N° 005-2010-JUS se implementó un primer cronograma de entrada en vigencia de la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad, según el siguiente detalle:

- Distrito Conciliatorio del Cusco, a partir del 01 de Julio de 2010.

- Distrito Conciliatorio de Huancayo, a partir del 01 de Agosto de 2010.

- Distrito Conciliatorio de Cañete y Huaura, a partir del 01 de Setiembre de 2010.

- Distrito Conciliatorio Del Santa,  a partir del 01 de Octubre de 2010.

- Distrito Conciliatorio de Piura, a partir del 01 de Noviembre de 2010.

Este año se promulgó el Decreto Supremo N° 008-2011-JUS, por medio del cual se establece un nuevo cronograma de implementación de la obligatoriedad de la conciliación, ampliándose el ámbito territorial de dicha obligatoriedad según el siguiente detalle:

 

- Distrito Conciliatorio de Ica, a partir del 01 de Setiembre de 2011.

- Distrito Conciliatorio de Chiclayo, a partir del 04 de Octubre de 2011.

- Distrito Conciliatorio de Cajamarca, a partir del 03 de Noviembre de 2011.

- Distrito Conciliatorio de Puno, a partir del 01 de Diciembre de 2011.

Como hemos señalado en trabajos anteriores, esta obligatoriedad de cumplir con la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad sólo es exigible en demandas que versen sobre materias conciliables obligatorias reguladas en el artículo 7° de la Ley de Conciliación; es decir, sobre temas de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles; y temas de derecho familiar como pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia, y otros derechos que deriven de la relación familiar y que sean de libre disposición de las partes. Recordemos que los temas laborales, a pesar de estar considerados como materias conciliables obligatorias, se encuentran suspendidas de su obligatoriedad por señalamiento expreso de la norma, contenida en la tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 1070.

  

EL EMPLEO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA TUTELA DEL CONSUMIDOR

(A propósito de la regulación de los MARC´s en el Código de Protección y Defensa del Consumidor)

1. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

La realidad nos demuestra día a día que el Estado, a través del Poder Judicial o Jurisdiccional, es absolutamente incapaz de solucionar todos los conflictos que se le presentan, por lo que en los últimos años se ha presentado una tendencia al interior de ese mismo Estado que se orienta en la delegación de parte de estas funciones en la colectividad para que ésta recurra a otro tipo de métodos de resolución de conflictos distintos al Proceso Judicial y que, además, el propio Estado se encarga de incentivar o promocionar.

La mezcla de posibilidades de desconcentración del órgano jurisdiccional –sin negarle su rol primigenio en nuestro sistema de medios de solución de conflictos- y las posibilidades de promoción y difusión de los medios de solución de conflictos basados en la autonomía privada, son las notas más saltantes y sugerentes de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Como se ha señalado, el Poder Judicial se encuentra abrumado por una inocultable carga procesal debido a la consideración por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la única vía a la que podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la administración de justicia, olvidando que existen otras formas de solución.

El tema de la resolución adecuada de los conflictos en la sociedad se ha transformado en una preocupación central en los estados democráticos y modernos que persiguen el bienestar social de su población. Para este fin se intentan implementar mecanismos voluntarios e informales así como obligatorios y coactivos, que comprenden una amplia gama de acciones y procesos que tratan el conflicto y su solución desde distintas perspectivas y alcances. Así en la prevención, administración y resolución de conflictos mediante estos medios alternativos, podemos citar por un lado a los mecanismos voluntarios de negociación, mediación, conciliación u otros híbridos, y por el otro, al acto de imposición de la voluntad de un tercero como ocurre en el arbitraje, donde se encuentra la decisión del árbitro, que aplica la ley en la expedición del laudo, ordenando una solución bajo amenaza de coerción.

2. CONCEPTO.

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -también llamados Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, Resolución Alternativa de Disputas o de Controversias, o últimamente conocidos como Métodos Participativos de Justicia-, apuntan hacia una noción más amplia y abarcadora del concepto de justicia y se basan en un supuesto básico: la solución de un conflicto de intereses sin tener que acudir al órgano jurisdiccional, optándose por que la solución no sea adoptada por los jueces sino que sea consecuencia del empleo de otros mecanismos en los que prima la voluntad de los sujetos, y cuya decisión será vinculante entre estas partes .

El texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución , contempló en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de lo que denominaba técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significa un gran avance –aunque no se concretó la mencionada reforma constitucional-pero que debería reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertación y de diálogo.

Vemos que lo que se busca, en principio, es la solución más eficiente del problema, es decir, que esta sea la más conveniente a las partes en conflicto. Así, la idea principal que inspiró al legislador nacional al momento de regular los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos está compuesta de dos vertientes principales: por un lado, incentivar el empleo de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos como parte de la institucionalización de una Cultura de Paz (entendida como la adopción en primera instancia de mecanismos pacíficos de resolución de conflictos) y, por otro lado, descongestionar el Poder Judicial de casos que podrían solucionarse mediante el empleo de estos mismos medios alternativos. Pero precisamos que el empleo de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos no tienen que ver solamente con la búsqueda de la descongestión del despacho judicial , que sería una consecuencia operativa de su empleo recurrente, sino mas bien con el grado de insatisfacción que los integrantes de una sociedad manifiestan al sentir que no tienen acceso a la adecuada respuesta a sus conflictos por la vía formal o clásica de solución de conflictos representada por el Poder Judicial.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS .

3.1. Autocompositivos.

Debemos tener presente que desde tiempos antiguos existen las formas autocompositivas para dar solución a los conflictos, constituidas por aquellos procedimientos conforme a los cuales son las propias partes involucradas en la controversia las que van a intentar dar solución a sus conflictos o controversias. Las formas autocompositivas son única y exclusivamente expresión de voluntad de las partes, siendo que en cualquier caso el empleo de estos mecanismos no puede garantizar una resolución definitiva de la controversia la cual sigue estando supeditada a la coincidencia o confluencia de la voluntad de las partes. En otras palabras, lo que se busca es una solución mutuamente satisfactoria a la controversia, y para llegar a ello se implementa un proceso de comunicación entre las partes, proceso en el cual se apela a la imaginación y a la creatividad.

a) La Negociación

La forma más esencial que se tiene para intentar resolver un conflicto mediante el empleo de mecanismos autocompositivos es a través de la Negociación Directa, es decir mediante el inicio de un proceso de comunicación a desarrollarse únicamente entre las partes en conflicto, sin intermediarios, intercambiando puntos de vista y buscando una solución producto del consenso.

La negociación es una etapa elevada de comunicación en la que después de un intercambio de informaciones de las partes se llega a puntos precisos y claros , siendo considerado una ciencia y un arte en virtud de las cuales se configura un proceso voluntario de intercambio entre dos o más partes interdependientes en razón de un conflicto, mediante el que intentan estructurar un acuerdo por el cual maximicen sus resultados en mutuo beneficio derivado de una acción conjunta, resolviendo entonces la controversia que los separa, sin necesidad de recurrir a otro método y experimentando ganancias mayores a las pérdidas, consecuencia de una actitud evasiva.

Reiteramos que una de las características más importantes que presenta la negociación es que el proceso de comunicación al que hemos hecho referencia se realiza de manera directa y sin intermediarios, siendo únicamente las propias partes involucradas las que guían el procedimiento dentro del cual buscan hallar la forma que mejor satisfaga sus necesidades, sin la participación de un tercero. Vemos que la negociación es un proceso de interacción y comunicación interpersonal que defienden unos intereses determinados percibidos como incompatibles, constituyendo una técnica y un arte destinado a desarrollar un proceso con el fin de conseguir objetivos comunes y solucionar un conflicto. Decimos que es técnica porque existe un instrumental teórico, y es arte porque cada negociador puede desarrollar sus propias habilidades para poder conseguir sus objetivos.

 

b) La Mediación

Luego, vemos que una forma más elaborada de resolución autocompositiva de conflictos es la Mediación, en la que se induce la participación secundaria de un tercero neutral en esa negociación para que colabore operativamente con las partes, creando un espacio de diálogo, sirviendo como una especie de moderador que guía el desarrollo del proceso de comunicación entre las partes, persiguiendo como finalidad que se pueda llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes y que resulte de la coincidencia de sus voluntades, aunque el mediador se encuentra prohibido de formular recomendaciones o sugerencias respecto del tema de disputa.

En el uso común el término mediación aparece ligado a la acción de interceder o rogar por otro, a la de interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad . La mediación puede ser definida como la participación secundaria de un tercero llamado mediador, en un negocio ajeno, procurando que las partes en conflicto arriben a un acuerdo satisfactorio para ambas. Decimos que su participación es secundaria puesto que el tercero no cumple un rol protagónico en el procedimiento ni decide el fondo de la controversia; asimismo, es ajeno porque no representa el interés de ninguna de las partes en pugna al ser imparcial y neutral. El mediador básicamente cumple la función de ser un facilitador del diálogo entre las partes.

En la actualidad la palabra mediación se usa para designar un proceso no adversarial, estructurado en etapas, confidencial y en el cual participa un tercero neutral e imparcial que ayuda a las partes a negociar cuestiones, no necesariamente jurídicas, para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo sistematizado para facilitar la comunicación entre las partes y mediante la aplicación de técnicas específicas y despliegue de habilidades aprendidas, en donde el mediador no actúa como juez, pues no impone una decisión, sino que más bien es un facilitador y conductor del procedimiento que permite identificar los puntos de la controversia, descubrir los intereses y explorar las posibles vías de solución y bases de un pacto. Planea la relación en términos de cooperación, con enfoque de futuro y con un resultado en el cual todos ganan .

Christopher Mitchell considera que, dada la concepción tan amplia sobre los roles de los terceros y la lista tan específica de tareas o funciones que debe cumplir, se debe hablar de un modelo con varios niveles que combine los conceptos de proceso, roles y funciones, a fin de analizar y conceptualizar la naturaleza de la mediación, y de responder a ciertas cuestiones sobre los factores que influyen en el éxito o fracaso de determinados esfuerzos de mediación .

Este modelo parte de la existencia de un proceso integral de mediación consistente en una serie de roles de intermediación en sentido amplio, incluyendo cada rol a su vez una serie de tareas o funciones a desempeñar.

Así, un proceso de mediación puede empezar con una persona o institución convocante, con tres o cuatro funciones específicas, como efectuar un llamamiento público para las conversaciones en el momento adecuado, el inicio de contactos entre las partes enfrentadas para ver si se puede elaborar una agenda aceptable, y por último, la preparación de un lugar neutral para las conversaciones. Otro rol podría ser el de facilitador (o moderador) para que las recriminaciones mutuas y frustraciones no rompan las conversaciones directas. Además, en cualquier tipo de conflicto, mucho antes de que planteen las conversaciones directas, los terceros tienen el rol fundamental de sondear por separado la voluntad de las partes enfrentadas, a fin de poder hacer un compromiso para conseguir un acuerdo, considerándose esto como parte de la función sincronizadora del mediador.

Otros roles serían los de generador de ideas, ofreciendo nuevas ideas y opciones a los adversarios para que elijan o adecuen, intentando desarrollar en ellos una nueva forma de pensar sobre una serie de opciones o resultados posibles que puedan conducir a una solución; y el de garante, que garantiza a los adversarios que no van a sufrir costos desmesurados por el hecho de entrar en un proceso de intermediación.

c) La Conciliación.

Si la Mediación no dio resultados tenemos en la Conciliación otra forma autocompositiva de solución de conflictos, donde el tercero llamado conciliador tiene un papel más activo que el de un mediador, ya que adicionalmente al hecho de guiar el procedimiento y crear un espacio de diálogo al actuar como facilitador del proceso de comunicación entre las partes en conflicto, tiene la facultad de poder proponer a las partes en conflicto fórmulas de solución no vinculantes que pueden ser aceptadas por ellas, ejerciendo cierta influencia en la toma de decisiones de las partes.

La conciliación es la acción destinada a componer, concordar o avenir a las partes en conflicto con el objeto de evitar un pleito o concluir uno ya iniciado. Según el Diccionario de la Real Academia, conciliación, que proviene del latín conciliatio, es el nombre que recibe la acción y efecto de conciliar, y conciliar es la acción de componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí .

El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la conciliación como el acto voluntario que realizan las partes ante un tercero –siempre que se trate de derechos disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, concluyendo el proceso iniciado –para el caso de la conciliación intraprocesal-, o evitando el que pueda iniciarse –para la conciliación preprocesal-.

Reiteramos que un aspecto que unifica los conceptos de mediación y conciliación lo tenemos en el hecho que la participación del tercero -mediador o conciliador según sea el mecanismo empleado- se caracteriza porque no impone ninguna decisión del fondo de la controversia a las partes, pues son ellas y no el tercero quienes van a resolver su controversia únicamente si existe coincidencia y confluencia de voluntades. En todo caso, la diferencia sustancial la tenemos en la facultad adicional del conciliador de poder proponer a las partes algún tipo de fórmula de solución, en vía de recomendación o sugerencia sobre la solución del tema de fondo, la misma que las partes pueden aceptar o no; siendo que para el caso del mediador, este solo ejerce funciones de conductor del procedimiento de comunicación, a manera de un moderador, encontrándose prohibido de poder formular a las partes sugerencias sobre la solución del tema de fondo.

3.2. Heterocompositivos:

En palaras de Ayn Rand, en una sociedad libre, cuando se producen conflictos por la ruptura de un contrato -que implica un uso indirecto de la fuerza-, la parte perjudicada tendría como opción el apropiarse como compensación de los bienes del otro, pero al estar prohibido el empleo contraofensivo de la fuerza por los sujetos individuales corresponderá al Estado cumplir una función importante en la resolución de las disputas entre los hombres de acuerdo al empleo de leyes objetivas, y mediante la participación de un funcionario público que a manera de tercero imparcial administre dichas leyes .

Por ello es que se reconoce de manera generalizada que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. El Poder Judicial se considera como el tercer poder del Estado en la división clásica de los poderes –junto al Ejecutivo y al Legislativo- ejerciendo la potestad jurisdiccional que consiste en solucionar los conflictos que ocurren entre las personas, recurriendo a la Constitución y las leyes para resolver, y a la fuerza pública para hacer cumplir sus sentencias . Este poder se encuentra integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Justicia y los demás tipos de juzgados que determine su Ley Orgánica.

En conformidad con estos preceptos constitucionales, la solución de los conflictos se da en el ámbito del Poder Judicial, que se constituye en la forma clásica o tradicional de alcanzar solución a un conflicto recurriendo al Poder Judicial en el cual los jueces y otros magistrados tienen la potestad de dar mediante una sentencia la solución al conflicto. Como excepción tenemos los ámbitos, atribuciones y competencias de la Justicia Militar –que constituye un fuero privativo- y de los procedimientos arbitrales, según lo contempla el inciso 1) del artículo 139° de la actual Constitución Política del Perú . Estos organismos integran las formas heterocompositivas de solución de los conflictos, en las que encontramos que terceros participan en la resolución de los conflictos mediante un acto de decisión, dan solución a los conflictos entre las partes, determinando derechos y obligaciones en conformidad con la normatividad legal pertinente. Así, en términos generales, podemos afirmar que en la forma heterocompositiva de solución de conflictos interviene un tercero en la solución del conflicto, estando la solución del conflicto ajena a la voluntad de las partes y dependiendo de las decisiones de este tercero el cual va a estar provisto de las facultades legales para solucionar el conflicto, imponer su decisión y hacer cumplir su mandato a las partes.

a) El Arbitraje

Si las formas autocompositivas de resolución alternativa de conflictos no ofrecen mejores resultados ya que no se garantiza un resultado, tenemos en el Arbitraje otra forma alternativa de resolución de conflictos de naturaleza heterocompositiva. En este caso la decisión es adoptada por el árbitro (elegido por las partes de manera voluntaria o por mandato legal), el cual prescinde de la voluntad de las partes e impone su decisión a las mismas al estar investido de facultades legales para ejercer un acto de decisión de la controversia, decisión que debe ser cumplida de manera voluntaria o que se puede ejecutar ante el órgano jurisdiccional .

En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto vinculante y obligatorio sobre dos pretensiones controvertidas. Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio ya que el rol del árbitro es similar al del juez habida cuenta que las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. No obstante sus similitudes, el arbitraje mantiene con el sistema judicial una diferencia sustancial, en el sentido de que la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, utilizando un procedimiento pensado para resolver el conflicto con la menor cantidad de interferencias formales, siendo que esta elección excluye la posibilidad de la resolución judicial de la controversia.

El concepto de arbitraje como institución se fundamenta en el acuerdo de voluntades de las partes, en someter sus diferencias a la decisión de uno o más terceros, obligándose previamente a aceptar y dar cumplimiento a tal decisión, otorgando de esa manera jurisdicción privada a determinados sujetos en base a criterios de imparcialidad, aunque también debemos señalar que el sometimiento al arbitraje no siempre resulta de la manifestación de la voluntad de las partes pues existe una especie de sometimiento forzoso puede emanar de una norma legal, de un estatuto o de un testamento.

Las características más saltantes del procedimiento arbitral serían, por un lado su celeridad, si es que se le compara con la gran demora que presenta el procedimiento judicial lo que origina la mayor de las veces un fallo tardío, siendo el procedimiento arbitral más expeditivo a la vez que no está sujeto a recurso de impugnación como la sentencia. Asimismo, otra característica sería su especialización, ya que por lo general se designan árbitros para que realicen una labor de interpretación del contrato que se pretende hacer cumplir, haciéndose esta designación en razón de su especialidad en el tipo de controversia sometida a su consideración.

La neutralidad de los árbitros, que opera más bien como una presunción, sugiere que las partes elijan árbitros que tengan suficiente calidad moral y que actúen de manera independiente e imparcial. Asimismo, la confianza se presenta al nombrar como árbitros a personas de su confianza ya sea porque conocen la materia, sus cualidades personales en temas específicos, su prestigio y honorabilidad y demás cualidades éticas.

Por otro lado, la economía que presenta el arbitraje no es solamente procesal entendida en cuanto al tiempo para desarrollar el arbitraje reduciéndose el término para las audiencias, defensas y alegatos, sino que también presenciamos una reducción de los costos que se asumen en un procedimiento judicial como tiempo de servicios de abogados, cédulas de notificación, y otros.

La privacidad es otra característica que significa que sólo las partes están al tanto del proceso significando esto una ventaja frente a las posibilidades que podrían perderse si se ventilara el conflicto de manera pública. Finalmente, hay certidumbre ya laudo arbitral posee la misma fuerza legal que una sentencia judicial y, gracias a la Convención sobre Reconocimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros de Nueva York de 1958 es susceptible de ejecución en el extranjero.

4. LA TUTELA DEL CONSUMIDOR.

Como concepto general podemos ampararnos en la definición formulada por Alpa que señala que la tutela del consumidor se integra con un complejo normativo de diverso valor y fuerza, dirigido a proteger la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas, de las consecuencias negativas derivadas de la comercialización de bienes y servicios de consumo; esas normas forman parte a su vez, de un complejo más vasto, que suele denominarse Derecho del consumo, y que comprende no sólo a los consumidores, sino a los proveedores y a los diversos organismos de contralor del Estado .

Doctrinariamente se realizaba una distinción entre el consumidor jurídico (el que adquiere un bien o servicio) y el consumidor material (quien utiliza, consume o disfruta un bien o servicio), y con esta distinción se prestaban algunos cuestionamientos respecto del alcance de la protección que el marco normativo proporcionaba a estos últimos, ya que este criterio restringido giraba en torno al contrato de consumo y sus partes como sujetos legitimados, y con ello se entendería la plena protección del consumidor contratante, debilitándose el reclamo o derecho cuando se trataba del consumidor material. Esta distinción, injusta en la práctica, está siendo superada, ya que se deja de lado el concepto de consumidor cliente como sujeto protegido por el marco normativo y se amplía la protección legal al consumidor destinatario final, tomando relevancia el concepto de consumo para provecho del grupo social, y el reconocimiento de sus derechos al reclamo aun cuando no hayan consumidores clientes .

En palabras de Hernández, en la llamada sociedad de bienestar (conocida también como welfare state o stato de benessere) se crean diariamente nuevos productos de consumo, siendo que no podemos escapar de la ambivalencia de la producción y del consumo, del cotidiano bombardeo de los sofisticados mensajes que las empresas de producción en masa dedican, a través de medios adecuados (marketing), a los consumidores para que adquieran artículos superfluos que, obviamente, las más de las veces son innecesarios. En definitiva el “consumismo” afecta a esta categoría colectiva, no solo por dicha adquisición sino por su gran variedad y volumen, el alto costo y los defectos o vicios ocultos que a menudo padecen los artículos en el mercado, y la propaganda falaz e insidiosa con que se logra su asimilación. En este sentido, el eje del problema radica en cómo vamos a hacer frente a esa sociedad, sobre todo cuando los mecanismos de tutela no han sido lo suficientemente adecuados . Considera que otros problemas que afectan una adecuada tutela a los consumidores son el desconocimiento por parte de los consumidores de sus propios derechos, o los problemas psicológicos como obstáculos de los reclamos de tutela por parte del consumidor como poca cuantía del daño sufrido, convencimiento erróneo de o poder exigir a la empresa o temor de afrontar gastos procesales con escasa probabilidad de éxito .

En materia de tutela al consumidor, las Naciones Unidas, mediante Resolución 39/248 de la Asamblea General del 16 de abril de 1985, establecieron Directrices sobre Protección al Consumidor, debiendo prestarse atención a sus disposiciones relativas , las mismas que alientan la creación de mecanismos voluntarios de resolución de conflictos y propician la instauración de procedimientos extrajudiciales por las empresas para la recepción de reclamaciones y resolución de controversias .

Por su parte, la Comunidad Económica Europea y el Consejo de Europa emitieron directivas en materia de tutela de consumidores (el Programa Preliminar para una Política de Protección e Información a los Consumidores, de abril de 1975 y, la Carta Europea de Protección a los Consumidores, de mayo de 1973), generando un sistema de protección con base en los derechos básicos de los consumidores, a saber: a) derechos de protección de la salud y la seguridad, b) derecho al resarcimiento de daños, c) la tutela de los intereses económicos, d) derecho a la educación, organización e información, e) derecho a la expresión (consulta y participación), f) derecho al asesoramiento y asistencia y, g) derecho a la representación .

Por ello, el derecho a la protección de los intereses económicos, hace alusión al tratamiento y control de aquellas actividades comerciales que pueden ser de modo injustificado económicamente lesivas a los consumidores. Así, la protección de este derecho encuentra su máxima expresión en la regulación que de la configuración del contrato ofrezca el ordenamiento jurídico privado, ya que el iter del contrato puede afectar al interés económico de los consumidores a lo largo de todo el proceso de formación (oferta y contenido del contrato) y de su vigencia (cumplimiento, garantías, posibilidad de renuncia y responsabilidad).

Un aspecto novedoso resultó el criterio de la Comunidad Económica Europea en lo relativo a mecanismos alternativos de tutela de los consumidores, cuya operatividad se instrumenta a través de la creación de organismos que intervienen en sucesivos momentos en el control de las condiciones generales de contratación, con funciones preventivas o de vigilancia sobre el empleo de clausulas generales o contratos modelo que contengan cláusulas lesivas a los intereses de los consumidores, siendo que estas autoridades pueden conminar a las empresas al cese de la utilización de ciertas cláusulas abusivas, estando inclusive legitimadas para actuar ante la autoridad judicial. Una segunda característica de la tutela a los consumidores la tenemos en la creación de órganos de naturaleza parajudicial (integrados por representantes de los consumidores y la empresa), con competencia para conocer de controversias surgidas en ocasión de la violación de las directivas administrativas que prohíben cautelarmente el empleo de clausulas abusivas. Aunque éste nivel de protección está dirigidos a un colectivo terminan logrando su protección a nivel individual .

En lo que atañe al derecho a la representación y acceso a la justicia, pueden constituirse asociaciones de consumidores, las cuales pueden tener participación en el empleo de la mediación, la conciliación, el arbitraje y la amigable composición. Esta forma de solución de conflictos supone descartar la solución jurisdiccional y encomendarla a órganos integrados por representantes de los consumidores. En este sentido, se fomenta la creación de asociaciones o agrupaciones de consumidores.

Un antecedente de la regulación específica de protección al consumidor lo tenemos en la Constitución española de 1978, que incluye entre los derechos fundamentales de los habitantes una norma que garantiza la defensa de los consumidores y usuarios, en los siguientes términos:

“Artículo 51.- 1.Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”

Al amparo de este precepto constitucional fue que posteriormente se expidió la Ley General 26/1984, del 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, la misma que por Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007 reúne en un texto único de 165 artículos la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la transposición de directivas comunitarias europeas que inciden en ella.

De manera similar, la Constitución Argentina consagra en su artículo 42° prescribe:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

De manera coincidente, en nuestra legislación, el artículo 65º de la Constitución Política peruana de 1993 establece un precepto constitucional que reconoce los derechos de los consumidores y usuarios al señalar:

"El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población".

En este sentido, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por Ley Nº 29571, señala en el artículo VI referente a Políticas Públicas, en el numeral 6 que:

“El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la situación de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario; y, sistemas de autorregulación; asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditivos y eficaces para la resolución de conflictos y la reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos”.

Es decir, en materia de protección a los consumidores el marco normativo vigente dado por el Código de Protección y Defensa del Consumidor contempla dos niveles de resolución de conflictos entre consumidores y proveedores:

- Un primer nivel de protección a través del empleo de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitraje de consumo (artículos 137º al 144°), la conciliación (artículo 147°) y la mediación (artículo 148°), por medio de los cuales la resolución de la controversia se hace por voluntad del árbitro de consumo o por voluntad de las partes en conflicto, lo que haría innecesario cualquier tipo de pronunciamiento por parte de la autoridad de consumo administrativa.

- Un segundo nivel de resolución de conflictos en sede administrativa mediante el inicio de procedimientos sancionadores a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocerlas presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, de Protección y Defensa del Consumidor, entidad que puede imponer sanciones y medidas correctivas en caso de acreditarse la responsabilidad administrativa del proveedor. La cobertura a nivel nacional del INDECOPI se da mediante la constitución de órganos resolutivos de procesos sumarísimos de protección al consumidor y la desconcentración de la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor las comisiones de a nivel de oficinas regionales.

5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El arbitraje de consumo es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en relaciones de consumo, especialmente diseñado y dirigido a atender las quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en relación con proveedores que realicen cualquier actividad o sector empresarial. Su finalidad es la participación de un árbitro especializado en temas de consumo, cuya función será resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios mediante la expedición de un laudo arbitral.

El Sistema del Arbitraje de Consumo se encuentra regulado en los artículos 137º al 144º de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, y se encuentra reglamentado mediante el Decreto Supremo N° 046-2011-PCM.

El INDECOPI como autoridad de consumo, coordinará con los gobiernos regionales y municipales, para que éstos, en su respectiva jurisdicción, organicen y promuevan el sistema entre los agentes del mercado y los consumidores, así como que constituyan de Juntas Arbitrales de Consumo. Las juntas arbitrales, que funcionarán en la sede del gobierno regional o municipal, contarán con un presidente y un secretario técnico, que deberán ser abogados con reconocida solvencia e idoneidad profesional y conocimiento de las normas que contiene el Código de Consumo.

El sistema de arbitraje de consumo está inspirado en el sistema español, pero la diferencia fundamental es que el sistema español se desarrolla en sede judicial mientras que el sistema de arbitraje de consumo peruano se desarrolla en sede administrativa dependiente de la autoridad de consumo, en este caso, el INDECOPI. Además, presenta una característica adicional en el hecho que, de acuerdo al artículo 137º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el arbitraje de consumo es gratuito, lo que implica que el inicio del procedimiento no está sujeto a pago de tasa o tarifa; sin embargo, los gastos que demanden la actuación de pruebas y otras diligencias, serán asumidos por la parte que solicita la actuación de la prueba.

De acuerdo con el artículo 140º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el sistema de arbitraje de consumo promovido por el INDECOPI es voluntario, pero no impide que los proveedores y consumidores sometan sus discrepancias o controversias a un centro privado de arbitraje, siendo de aplicación en estos casos los reglamentos arbitrales de cada centro y la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071; para ello se va a requerir que en los contratos de consumo conste la cláusula arbitral indicando el centro de arbitraje privado donde se resolverán las discrepancias o controversias que puedan suscitarse.

La adhesión al sistema de arbitraje de consumo por parte de los proveedores será voluntaria, mediante la presentación de la respectiva solicitud al INDECOPI, siendo que el periodo de adhesión será como mínimo por un año, aunque también puede ser indeterminado. Se entiende que la adhesión será válida para todas las Juntas Arbitrales que funcionen en el país. De producirse la adhesión del proveedor al sistema de arbitraje de consumo, de acuerdo al artículo 141º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su publicidad, vitrinas y papel membretado y en el portal del INDECOPI se difundirá un distintivo que identifique que el proveedor está adherido al sistema, por tanto, cualquier controversia se resolverá a través del arbitraje de consumo. Pero también debe entenderse el sometimiento al arbitraje de consumo, cuando las partes han consignado en sus contratos la cláusula de sometimiento arbitral o, a través de documentos anexos, donde conste la voluntad del proveedor de arreglar las controversias a través del arbitraje.

En otros países donde se ha establecido de manera similar un sistema de Arbitraje de Consumo (como los que existen en Argentina, en Brasil o en Europa), éste es un sistema de arbitraje gratuito financiado por el Estado y casi todas las empresas se adhieren al sistema de arbitraje, incentivados en que empresas han encontrado que esta es una ventaja, ya que si el proveedor tiene un problema con un consumidor y no es capaz de resolverlo directamente, no tiene que ir a un procedimiento largo e incierto, sino que va al sistema de arbitraje de consumo supeditado a la autoridad de consumo que resuelva el problema mediante este sistema de arbitraje ágil y expeditivos, que proveen una solución más eficiente de los conflictos entre proveedores y consumidores. Aunque esta no es la única opción, puesto que en otros países (como Estados Unidos) el sistema de arbitraje de consumo aprovecha la capacidad instalada y el know how de instituciones arbitrales privadas de gran prestigio, que compiten entre ellos por la preferencia de los proveedores , lo que podría ser una alternativa a seguir para fortalecer el sistema de arbitraje de consumo a nivel nacional.

Los Órganos Arbitrales tienen entre sus funciones más importantes requerir a las partes la presentación y actuación de todo tipo de pruebas, citar a las partes para la realización de la audiencia única a fin de esclarecer los hechos controvertidos y expedir el laudo arbitral. En el caso de los Órganos Arbitrales Colegiados, estarán integrados por tres árbitros, de los cuales dos serán designados de la lista de árbitros propuestos por las asociaciones de consumidores y gremios empresariales, respectivamente, y el presidente será designado por la entidad que constituyó la junta arbitral, trátese de un gobierno regional y/o local. En el caso de

Órganos Arbitrales Unipersonales, estos serán ejercidos por árbitros nominados por la respectiva autoridad regional y/o local y sólo para peticiones de arbitraje cuya cuantía no supere una cuantía de 5 Unidades Impositivas Tributarias.

En términos generales, el procedimiento arbitral posee las características de un proceso sumario, ya que se inicia con la petición a la junta arbitral, adjuntando los medios probatorios, otorgándose 2 días hábiles para subsanar omisiones y formalidades; el escrito de petición de inicio del procedimiento arbitral no requiere firma ni concurrencia de abogado en las diligencias. Admitida la petición de arbitraje, el órgano arbitral correrá traslado a la otra parte por 10 días hábiles; se podrá citar a audiencia única; el plazo máximo para expedir el laudo arbitral será de 90 días hábiles; para casos complejos el plazo para laudar se podrá extender por 15 días hábiles.

Características adicionales las tenemos en el hecho que los Órganos Arbitrales no pueden imponer sanciones administrativas, aunque sí existe la posibilidad que impongan indemnizaciones sin límite cualitativo ni cuantitativo, aunque la estructura del procedimiento arbitral podría no ser la adecuada para acreditar los daños.

Artículo 145.- Arbitraje

El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que éste inicie un procedimiento administrativo por infracción a las normas del presente Código o que pretenda beneficiarse con una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pueda seguir para la protección del interés público de los consumidores.

La naturaleza del arbitraje determina la exclusión de someter una controversia al conocimiento y acto de decisión de la autoridad estatal para encomendarla a un árbitro en un procedimiento de naturaleza privada. En este sentido, cuando el consumidor decide someterse voluntariamente a un arbitraje de consumo, expresa su voluntad de que la controversia específica que mantiene de manera individual con el proveedor de un producto o servicio sea decidida en sede arbitral –aunque el arbitraje de consumo sea un arbitraje de naturaleza administrativa- mediante la participación de árbitros especializados que resuelven la controversia mediante la expedición de un laudo arbitral.

Ahora bien, la norma precisa que el sometimiento de la controversia a arbitraje de consumo tiene un efecto exclusivo y excluyente ya que se impide al consumidor el empleo de mecanismos administrativos en la resolución de la controversia, al prohibírsele el inicio posterior de cualquier tipo de procedimiento administrativo contemplado en el artículo 106º del Código de Protección y Defensa del Consumidor (salvo el procedimiento sancionador por incumplimiento de acuerdo conciliatorio o laudo arbitral) ante la Autoridad de Consumo, ya que el árbitro pasa a ocupar el lugar que le correspondería a la autoridad de consumo en la resolución de la controversia, impidiéndose pronunciamiento alguno del ente administrativo, puesto que la voluntad del consumidor se ha dado en el sentido que sea el árbitro, y no el ente administrativo, quien resuelva el fondo del asunto controvertido. En otras palabras, aunque la controversia que supone la afectación de un interés individual que se someta a arbitraje implique infracción a las normas de protección al consumidor, éste tema deberá ser resuelto única y exclusivamente mediante arbitraje de consumo (con la consabida prohibición al Órgano Arbitral de imponer sanciones administrativas) y no podrá solicitarse pronunciamiento alguno de la autoridad de consumo sobre este mismo tema que, por el solo sometimiento a arbitraje, ya excluye la participación de la autoridad de consumo en su conocimiento y resolución como conflicto individual.

Otra consecuencia del sometimiento de una controversia individual al arbitraje de consumo la tenemos en el hecho que, si la autoridad de consumo ejerciese su facultad de iniciar un procedimiento administrativo en defensa de intereses colectivos como consecuencia de los hechos vistos en el arbitraje de consumo, el solo sometimiento del consumidor al arbitraje de consumo le impide beneficiarse de cualquier medida que se dicte en sede administrativa en defensa de estos intereses difusos, puesto que su voluntad ha sido la solución de la controversia mediante arbitraje, excluyendo cualquier tipo de sometimiento a las reglas y beneficios de la sede administrativa de tutela al consumidor. Esto supone que el consumidor que haya decidido someterse voluntariamente al arbitraje no podrá solicitar beneficio de ninguna clase hacia él, respecto de la aplicación de eventuales medidas correctivas –reparadoras o complementarias-, dictadas por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pudiera seguir en protección del interés público de los consumidores como consecuencia de la controversia materia del arbitraje o de otras controversias que sean similares a la suya que den origen a procedimientos administrativos en defensa del interés difuso de los consumidores, puesto que esto supondría una intromisión –indirecta- de la autoridad de consumo en el procedimiento arbitral, en el acto de decisión de las Juntas Arbitrales y en las consecuencias del laudo arbitral aplicable al caso particular.

Artículo 146.- Laudo arbitral

El laudo arbitral que se emite en un arbitraje de consumo no es vinculante para la autoridad administrativa para que inicie o continúe de oficio un procedimiento administrativo en defensa del interés público de los consumidores.

Como ya se ha señalado, el sometimiento del consumidor a un arbitraje de consumo significa que desea que sea un árbitro y no la autoridad de consumo como ente administrativo el que resuelva su controversia individual. Esto significa que se está decidiendo excluir la controversia concreta de los alcances generales de la protección y solución que proporciona la instancia administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores y se decide someterla a un mecanismo arbitral donde se dará una solución específica a este caso concreto mediante la expedición del laudo arbitral, el mismo que tiene efectos de cosa juzgada al contener una solución definitiva de la controversia individual entre consumidor y proveedor y evita una revisión de esos mismos hechos en cualquier tipo de sede.

En este orden de ideas, a diferencia de la solución obtenida como consecuencia de un procedimiento administrativo que puede llegar a ser vinculante y tener alcances generales erga omnes -en caso se vulneren intereses colectivos de los consumidores-, y de cumplimiento obligatorio en la protección de la totalidad de consumidores, el laudo arbitral que se expide en la resolución de un caso concreto como acto de decisión en un arbitraje de consumo no obliga a la autoridad administrativa a iniciar o continuar un procedimiento administrativo en defensa del interés público de los consumidores, habida cuenta que esta solución en sede arbitral contenida en el laudo arbitral solo tendría efectos vinculantes inter partes arbitrales, atendiendo a la naturaleza individual de la controversia.

Pero, si bien es cierto se reconoce que la solución contenida en el laudo arbitral solamente resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses entre el proveedor y el consumidor, conforme a lo señalado en el artículo 143º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, si al interior de un procedimiento que implique el empleo de mecanismos alternativos de solución de conflictos, ya sea un arbitraje de consumo, una conciliación o una mediación, la autoridad administrativa de consumo advierte indicios de hechos que supongan una infracción a la normatividad sobre consumidor al existir indicios de afectación de intereses colectivos y sea susceptible de ser sancionada en defensa de estos intereses, ésta se encuentra habilitada, facultativamente, para iniciar de oficio investigaciones y procedimientos administrativos que permitan la defensa de estos intereses difusos. En estos casos, el arbitraje de consumo podrá continuar para resolver la controversia individual, sin perjuicio del pronunciamiento en defensa de los intereses colectivos que podría darse en sede administrativa, independientemente de la forma como se pronuncie el laudo arbitral; con lo que tenemos que la solución dada por el Órgano Arbitral solo resultaría vinculante para las partes arbitrales mas no para la autoridad administrativa que tendría la facultad de poder iniciar o continuar de oficio, procedimientos administrativos en defensa de intereses colectivos de los consumidores como consecuencia de los hechos que han sido apreciados y resueltos en instancia arbitral, aunque los consumidores no puedan beneficiarse de eventuales medidas correctivas dictadas en sede administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores.

6. LA CONCILIACIÓN.

Artículo 147.- Conciliación

Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere el presente Código.

Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación.

En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede intentar acercar las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.

El artículo 147º del Código de Protección y Defensa del Consumidor concibe el empleo de la conciliación en sede administrativa, no solo como un mecanismo alternativo de solución de conflictos de consumo que evita el inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo, sino que también se ha previsto su empleo como una forma que permite la conclusión de un procedimiento administrativo ya iniciado, evitando el pronunciamiento de la autoridad administrativa de consumo, siendo que el intento conciliatorio no solo se restringe a las partes (consumidor o proveedor) sino que se otorga facultades de promover e invocar la conciliación a los funcionarios representantes de la autoridad de consumo, quienes se encuentran facultados para, en cualquier momento, intentar acercar los intereses de las partes en conflicto y, eventualmente, proponer fórmulas de solución a las partes, hecho que no es visto como pérdida de imparcialidad y neutralidad ni mucho menos generará responsabilidad administrativa al funcionario encargado de dirigir la audiencia .

Esta posibilidad de concluir un procedimiento administrativo por invitación del funcionario ya estaba contemplada en el artículo 29º del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, que establecía que en cualquier estado del procedimiento la Secretaría Técnica podrá citar a las partes a una audiencia de conciliación. Evidentemente, dicha disposición fue dejada sin efecto con la posterior entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, en la medida en que, según su artículo 28º, el procedimiento en materia de competencia desleal se inicia siempre de oficio, que consideraba que el administrado que motive el inicio de un procedimiento se constituye únicamente como un colaborador de la Administración Pública. Ahora se retoma la posibilidad de iniciar este procedimiento de conciliación administrativa ante el funcionario del Indecopi.

Consideramos que el empleo de la conciliación en sede administrativa, tal como está prevista, se da dentro de un marco de facultatividad que no es muy provechoso si de lo que se trata es de ofrecer el empleo de mecanismos que exploren la posibilidad de una solución pronta a la controversia y arraigar en los usuarios su uso reiterado y constante como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. En todo caso, al ser una materia susceptible de ser valorada económicamente y ser objeto de libre disposición, debería considerarse su empleo no como una facultad sino como una instancia obligatoria previa al inicio de todo procedimiento administrativo, tal cual esta visualizado el régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial regulado por la Ley N° 26872, Ley de Conciliación , sugiriendo, en tanto la norma no lo prohíbe, que la resolución podría darse no solo en sede administrativa –por pedido expreso de las partes o del funcionario- sino también mediante el inicio previo al procedimiento administrativo de un procedimiento conciliatorio al interior de un Centro de Conciliación Extrajudicial que ofrece la posibilidad de contar con la asistencia de un conciliador extrajudicial, que se encuentra capacitado y entrenado en técnicas de resolución de conflictos.

Si este mecanismo no obtuviera resultado favorable, entonces también existiría la posibilidad que el funcionario de la autoridad de consumo convoque a una audiencia de conciliación al interior del procedimiento administrativo intentando la solución consensuada a la controversia. Debemos precisar que no se trata de duplicidad de funciones sino de brindar a las partes en conflictos diversas instancias en las que se pueden agotar la posibilidad de llegar a una solución mutuamente satisfactoria, siendo que ambos sistemas conciliatorios –conciliación privada y conciliación administrativa- pueden convivir perfectamente.

Es más, si existiese procedimiento administrativo en curso, consideramos que no existiría inconveniente para que se acuda a un procedimiento conciliatorio –tanto privado como administrativo- a fin de intentar concluir el procedimiento sin tener que esperar al acto de decisión de la autoridad administrativa, de manera similar a la posibilidad de concluir un proceso judicial ya iniciado, antes de la expedición de la sentencia, mediante el acto conciliatorio, regulada por el artículo 327º del Código Procesal Civil .

Por otro lado, si bien es cierto, la audiencia conciliatoria administrativa se desarrolla de manera muy simple, la ley no señala pautas más específicas respecto a la forma de desarrollarla, como por ejemplo: como debe tratarse información reservada al amparo del principio de confidencialidad, si se pueden realizar sesiones privadas por separado con cada una de las partes, la no obligatoriedad de concurrir con abogado o la posibilidad de suspender la audiencia para otra sesión posterior. En este caso, se sugiere una aplicación supletoria del procedimiento de conciliación regulado en la Ley de Conciliación y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS), además de una capacitación a los funcionarios encargados de poder realizar estas audiencias de conciliación, en lo que se refiere a técnicas de negociación y técnicas de comunicación, a fin de poder estar a la altura de las exigencias propias en la gestión adecuada de conflictos , puesto que una diferencia cualitativa entre el conciliador administrativo y el conciliador extrajudicial es que los primeros concilian por mandato de la norma resultando su ejercicio un poco empírico, mientras que los segundos para conciliar deben acreditar un proceso de formación y capacitación previo lo que puede garantizar su idoneidad en el manejo de situaciones conflictivas.

Respecto de las propuestas que puedan formular las partes o el funcionario encargado del desarrollo de la audiencia conciliatoria, no se regula con precisión como se maneja el tema de la confidencialidad, puesto que de una lectura del último párrafo del artículo bajo comentario, la propuesta de solución formulada por el funcionario no genera responsabilidad ni de él ni de la autoridad administrativa, pero dicha propuesta tiene que consignarse obligatoriamente en el acta respectiva. No se menciona si también existe obligación de consignar en el acta las propuestas o las posiciones que pudieran haberse formulado recíprocamente el consumidor como el proveedor, aunque debemos asumir que éstas no deberán consignarse en el acta salvo si ambas partes lo autorizan expresamente.

En todo caso, la norma es clara al precisar que no se genera responsabilidad del funcionario o de la entidad administrativa por el sólo hecho de proponer una fórmula conciliatoria, sino que debe considerarse como una consecuencia del ejercicio de sus facultades como conciliador administrativo y no un acto de parcialización a título personal o institucional, lo que impide cualquier tipo de cuestionamiento a su desempeño posterior en instancia decisoria, de manera similar a lo señalado por el artículo 324° del Código adjetivo .

Pero, a fin de evitar problemas derivados del intento de un consumidor o un proveedor de considerar a las propuestas del funcionario administrativo como una posible pérdida de imparcialidad y neutralidad –aunque ya la norma descarta cualquier tipo de responsabilidad de éste o de la autoridad de consumo que representa en sede administrativa-, o de considerar a las propuestas de las partes como un reconocimiento de los hechos denunciados, sería recomendable adoptar la posición de consignar en el acta únicamente los hechos materia de controversia y los términos en que se plasmen los acuerdos conciliatorios –si se llegase a acuerdo entre las partes- o la falta de acuerdo o la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia, asegurando a las partes que, en virtud del principio de confidencialidad que debe darse en toda audiencia de conciliación, nada de lo sostenido o dicho en la audiencia tiene valor probatorio, resultando innecesario consignar en el acta las propuestas formuladas, tal como lo señala el último párrafo del artículo 16º de la Ley de Conciliación .

 

7. MEDIACIÓN.

Artículo 148.- Mediación

Los consumidores pueden someter a mediación la controversia surgida con el proveedor con anterioridad a la tramitación de un procedimiento administrativo por infracción a las disposiciones de este Código.

El artículo bajo comentario precisa que el consumidor puede optar por el inicio de un procedimiento de mediación, el cual puede realizarse de manera facultativa con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo. Si bien es cierto se considera a la mediación como un mecanismo facultativo de naturaleza privada previo al inicio de un procedimiento administrativo, no se establece de manera clara ante qué persona o entidad se iniciaría este procedimiento de mediación. Estimamos que, amparados en el marco legal vigente, en vez de hablar del sometimiento a mediación de manera previa al inicio del procedimiento administrativo, hubiera sido preferible emplear la conciliación extrajudicial regulada por la Ley N° 26872, considerándola como una conciliación de naturaleza pre administrativa, ya que en nuestra legislación solamente se contemplan de manera normativa al arbitraje y a la conciliación como mecanismos alternativos de solución de conflictos .

Asimismo, somos partidarios que en lugar de señalar a la mediación, se debería preferir el empleo de la conciliación extrajudicial regulada por la Ley N° 26872 para hacerse cargo de esta forma de resolución de conflictos toda vez que los problemas entre consumidores y proveedores perfectamente enmarcan dentro de la definición de las materias conciliables al poder ser susceptibles de ser valoradas económicamente y ser objeto de libre disposición . Además, un aspecto favorable en el empleo de la conciliación extrajudicial como mecanismo previo al inicio de un procedimiento administrativo lo tendríamos en el aprovechamiento de la capacidad instalada de los centros de conciliación extrajudicial privados, así como en la idoneidad de los conciliadores extrajudiciales adscritos a los mismos que para el ejercicio de la labor conciliadora deben acreditar haber transitado por un proceso previo de formación y capacitación.

Otro aspecto que redunda a favor de nuestra posición lo tenemos en cuanto a la limitación que presenta la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, habida cuenta que el mediador solo guía el procedimiento a su cargo, mas se encuentra imposibilitado de proponer a las partes fórmulas de solución a la controversia; situación que no se da en la conciliación en donde el tercero cuenta con facultades expresas para poder incidir en la solución ejerciendo cierta influencia en las partes a través del ejercicio de la facultad de poder proponer fórmulas de solución a las partes en vía de consejo o sugerencia, con lo que tiene un campo de maniobrabilidad más amplio.

Además, existe una omisión respecto del valor del acta conteniendo el posible acuerdo en vía de mediación, ya que ésta no poseería el mismo valor que tiene el laudo arbitral o el acta con acuerdo conciliatorio. Efectivamente, el artículo 144° del Código de Protección y Defensa del Consumidor menciona expresamente que únicamente el laudo arbitral firme y el acta suscrita por las partes que contiene un acuerdo conciliatorio celebrado entre consumidor y proveedor constituyen título ejecutivo, conforme a los dispuesto en el artículo 688º del Código Procesal Civil . En otras palabras, y concordando ambas disposiciones legales, sólo las actas de conciliación con acuerdo serían susceptibles de ejecutarse mediante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales al tener el valor de ser títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, además de habilitar el inicio de un procedimiento sancionador en sede administrativa en caso de incumplimiento, de acuerdo al artículo 106º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, mientras que las actas de mediación solamente servirían como medio probatorio para acreditar la solución a la controversia entre consumidor y proveedor, mas no serian susceptibles de ejecutarse.

Artículo 149.- Acta de mediación

La propuesta que puede plantear el denunciado no constituye reconocimiento de los hechos denunciados, salvo que así lo señale de manera expresa.

El artículo bajo comentario señala que la propuesta que pudiera plantear el denunciado como opción de solución a la controversia con el consumidor no constituye reconocimiento expreso de responsabilidad alguna por los hechos denunciados, teniendo como única excepción que así sea señalado de manera expresa. Esto supone que el acta de mediación tendría que contener, necesariamente, las opciones de solución que pudieran formular tanto el consumidor como el proveedor, y que –excepcionalmente- podrían ser consideradas como un reconocimiento expreso del proveedor de los hechos denunciados. La posible consecuencia del reconocimiento expreso de los hechos denunciados sería considerarlos como una declaración asimilada, al amparo de lo regulado por el artículo 221° del Código Procesal Civil .

Aunque, como bien apunta Abanto , respecto de considerar un supuesto valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios, señala que, en ciertas ocasiones, la intención de un denunciado de llegar a un acuerdo con el denunciante ofreciendo la devolución del importe de dinero recibido no implica necesariamente el reconocimiento de responsabilidad alguna respecto a la calidad del producto adquirido sino una conducta coincidente con una política de satisfacción al cliente, en aras de llegar a una solución armoniosa, aun en desmedro de su economía, o evitar un problema mayor, al ser más práctico hacer una concesión para obtener una solución rápida y económica, sobre todo si el cliente desea también ahorrar tiempo y dinero.

Recordemos que en aplicación del principio de confidencialidad se debe proteger a las partes de cualquier situación que signifique un aprovechamiento o abuso de la información que se pudiera conseguir de la contraparte en un procedimiento de naturaleza privada –sea este mediación o conciliación-, siendo que se debe garantizar a las partes que nada de lo sostenido o propuesto en la audiencia privada será empleado fuera de aquella en ningún tipo de proceso o procedimiento posterior pues carecerá de valor probatorio, salvo las excepciones de ley. Esta es la columna vertebral de todo procedimiento de mediación o conciliación que dará a las partes la libertad de expresarse libremente.

Marianela Ledesma –citada por Abanto - menciona respecto del valor probatorio que los órganos jurisdiccionales reconocen a las declaraciones de las partes en las audiencias conciliatorias, que existe dualidad en su tratamiento, ya que la conciliación judicial está influenciada por el principio de publicidad y por ello todo lo dicho por las partes tiene valor probatorio, mientras que en la conciliación extrajudicial se tiene como principio rector la confidencialidad, motivo por el cual lo actuado en el procedimiento conciliatorio carece de todo valor probatorio.

Consideramos que una forma de propiciar el acercamiento entre las partes sería una regulación más eficiente del principio de confidencialidad, siendo que en aplicación de éste principio, en el acta de mediación con acuerdo a la que pudiera arribarse, solamente debería constar las controversias entre consumidor y proveedor que dieron origen al procedimiento de mediación y la forma en que se solucionó el problema, o la ausencia de solución. Si el acta va a contener el reconocimiento por parte del proveedor de los hechos denunciados, este reconocimiento deberá ser expreso.