I. INTRODUCCIÓN.
Mucho se habla a favor o en contra de la Conciliación
Extrajudicial, regulada por la Ley Nº 26872 y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, empero son pocos los profesionales del Derecho
que conocen en profundidad las implicancias procesales que contienen dichos
dispositivos legales en lo que respecta a la secuencia de un proceso judicial,
sobre todo porque el marco normativo vigente considera al acta de conciliación como un
requisito de procedibilidad, por lo que el incumplimiento del mandato legal de
acudir a la conciliación extrajudicial previo a la interposición de una demanda
conlleva una serie de consecuencias negativas para aquellos justiciables que
pretenden obtener tutela jurisdiccional sin antes cumplir con el requisito
previo de la conciliación. Es por ello que estimamos conveniente dar algunas
pautas específicas orientadas a evitar la declaración de improcedencia de la
demanda en sede judicial, así como a aclarar algunas ideas que se presentan
como consecuencia de la aplicación de este marco normativo específico, y que empañan el accionar de los operadores jurídicos,
como consecuencia de este desconocimiento de la totalidad del marco normativo
que regula la conciliación extrajudicial[1].
II.
La Conciliación EXTRAJUDICIAL
como requisito de procedibilidad.
1.
Marco normativo.
El Decreto Legislativo Nº 1070,
publicado en el diario oficial El Peruano
el 28 de junio de 2008, ha modificado diferentes artículos de la Ley N° 26872,
Ley de Conciliación (en adelante la Ley). La modificatoria más importante se ha
dado en el sentido de fortalecer a la conciliación extrajudicial, al
considerarla como requisito de procedibilidad
en virtud de una lectura del artículo 6º de la Ley[2], el mismo que señala un mandato procesal para
los jueces, el cual, curiosamente, no se encuentra en la ley adjetiva.
Efectivamente, este dispositivo señala que si la parte demandante, en forma
previa a interponer su demanda judicial, no
solicita ni concurre a la Audiencia de conciliación ante un Centro de Conciliación
extrajudicial para intentar resolver
previamente su conflicto, el Juez competente al momento de calificar la
demanda, deberá declararla improcedente por causa de manifiesta
falta de interés para obrar.
Pero debemos precisar que lo que se considera como requisito de
procedibilidad es el acta de conciliación extrajudicial que acredita la
concurrencia previa del demandante al procedimiento conciliatorio como
solicitante sin haber logrado un acuerdo, ya que de ser así, el acta que
contiene el acuerdo conciliatorio tiene el mérito de ser un título ejecutivo de naturaleza extraprocesal[3], que resuelve la controversia por acuerdo de
las partes y que, en caso de un eventual incumplimiento, se ejecuta mediante el
proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
El hecho de considerar al procedimiento conciliatorio como un requisito
de procedibilidad supera la antigua distinción de requisito de forma y requisito
de fondo que se aplicaba para distinguir un requisito de admisibilidad de
un requisito de procedibilidad, y que aun se encuentra regulada en nuestro Código
Procesal Civil[4]. Estas categorías jurídicas, según la moderna
doctrina procesal, se diferencian ahora por el simple hecho de que, en caso de
ausencia, la norma procesal permite poder subsanarlas (requisito de admisibilidad) o no (requisito de procedibilidad). Así, al ordenarse al Juez que
proceda a la declaración de improcedencia de la demanda por el incumplimiento
del requisito previo de la conciliación extrajudicial, sin posibilidad de
subsanar dicha omisión, tenemos que ésta se convierte en un requisito de
procedibilidad, excluyéndose del análisis si se trata de un requisito de fondo
o de forma.
2. Obligaciones
para el demandante y el demandado.
Pero, si concordamos el artículo 6º con el artículo 15º de la Ley[5], tendremos que el tanto el demandante como el
demandado tienen otras obligaciones para acreditar que cumplieron con el
requisito de procedibilidad:
Efectivamente, por el lado del demandante, éste deberá acreditar ante
el Juez no solo haber solicitado el procedimiento conciliatorio en calidad de
solicitante, sino que debe acreditar además: i) haber concurrido a la
audiencia de conciliación y ii) no haber provocado la conclusión
del procedimiento por otras formas distintas a la falta de acuerdo o la
inasistencia del invitado a dos sesiones. En sentido contrario, si el juez al
momento de calificar la demanda advierte que si el demandante no concurrió a la
audiencia de conciliación, o si concurriendo a la audiencia conciliatoria se
negó a firmar el acta o se retiró antes de su suscripción, entonces deberá
declarar la improcedencia de la demanda.
Por otro lado, existe la obligación del demandado de acreditar ante el
Juez haber concurrido a la audiencia de conciliación extrajudicial en su
condición de invitado a conciliar, o habiendo concurrido no debe haber
provocado la conclusión del procedimiento por negarse a firmar el acta o
retirarse antes de su suscripción; caso contrario, el juez debe aplicar en el
proceso, obligatoriamente, las siguientes sanciones: i) debe prohibirle la
reconvención, aunque en este caso el demandado debe acreditar no solo su
concurrencia a la audiencia de conciliación sino también el haber planteado en
el acta de conciliación de los fundamentos de su probable reconvención[6]; ii) debe aplicarle una multa, entre
dos a diez Unidades de Referencia Procesal (URP), por no haber asistido a la
audiencia de conciliación extrajudicial, siendo que esta obligación de imponer
la multa al demandado debe realizarse por el Juez en el momento de admitir la
demanda, incluyendo en el Auto Admisorio
la imposición de la multa y la determinación de su cuantía dentro de los rangos
señalados, la cual formará parte de los recursos propios del Poder Judicial; y iii)
opera la presunción relativa de verdad de los hechos expuestos por el
solicitante en la solicitud de conciliación, señalados en el acta de
conciliación y reproducidos en la demanda, aunque esta presunción puede ser
desvirtuada mediante la actividad probatoria del demandado desplegada durante
el proceso.
3. Ámbito territorial de la
obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito previo de
procedibilidad.
3.1.Los
Distritos Conciliatorios.
Por la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la
Ley de Conciliación[7],
felizmente precisado por la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del
Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS[8],
se señala que cada Provincia –desde un punto de vista de demarcación
territorial- se considera como un Distrito Conciliatorio, con excepción de la
Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao que constituyen un
solo Distrito Conciliatorio.
Esta disposición señala el ámbito territorial en el que se encuentra
inmerso todo Centro de Conciliación, pues para todos los efectos, debe
entenderse que Lima y Callao son un solo distrito conciliatorio y en el resto
del país se considerará a cada provincia como un distrito conciliatorio. Así, la demarcación territorial que determina
el radio de acción de los centros de conciliación está dada sobre la base de la
división política en las provincias que forman parte de un departamento,
concordante con lo dispuesto tanto en el artículo 189º y la duodécima
disposición final de la actual Constitución Política del Perú[9].
3.2.Implementación progresiva de la
exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.
Según la Primera Disposición Final[10] del Decreto Legislativo N° 1070, la
obligatoriedad de la conciliación
entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos
conciliatorios del país según calendario
oficial que deberá ser aprobado mediante Decreto Supremo, excepto en los distritos conciliatorios de Lima (y Callao), Trujillo y Arequipa
así como el Distrito Judicial del Cono
Norte de Lima (salvo la provincia de Canta), en los cuales ya se encuentran
en plena aplicación puesto que se estableció un plazo de 60 días calendario desde la fecha de
su publicación para su entrada en vigencia[11].
3.3.Aplicación
supletoria del artículo 14º del Código Procesal Civil sobre competencia
territorial.
Por otro lado existe obligación legal de recepcionar solicitudes de
conciliación cuando el domicilio de las partes corresponda al distrito
conciliatorio de su competencia[14]. Esto debe ser concordado con lo señalado en
el artículo 13º de la Ley de Conciliación[15]
que establece que en el caso de las solicitudes de conciliación interpuestas de
manera individual, éstas deben ser presentadas con arreglo a las reglas
generales de competencia establecidas en el artículo 14º del Código Procesal
Civil.
En este caso, si es sólo una de las partes la que solicita la
conciliación mediante una solicitud individual la elección del Centro de
Conciliación debe ser hecha con arreglo a las reglas generales de la
competencia establecidas en el artículo 14º del Código Procesal Civil[16],
Si intentamos verificar como sería la aplicación supletoria del
artículo 14º del Código Procesal Civil podemos señalar de manera genérica lo
siguiente:
i)
La
regla general será que, cuando se pretenda invitar a conciliar a una persona
natural la solicitud de conciliación se deberá presentar ante un Centro de
Conciliación ubicado en el domicilio del invitado, esto es, ubicado en la
provincia o distrito conciliatorio donde éste reside.
ii)
Si
el invitado a conciliar domicilia en varios lugares, puede ser invitado a conciliar en un Centro de
Conciliación ubicado en cualquiera de sus domicilios.
iii)
Si
el invitado a conciliar carece de domicilio o éste es desconocido, no
resultaría aplicable la disposición del código adjetivo que señala que es
competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del
demandante, puesto que existe prohibición de iniciar el procedimiento
conciliatorio conforme lo señala el literal a) del artículo 7-A de la Ley de
conciliación[17]. En
este supuesto, se habilita al reclamante a demandar directamente sin cumplir
con el requisito de procedibilidad, debiendo indicar este hecho en su demanda,
a fin de evitar la declaración de improcedencia.
iv)
Idéntica
prohibición ocurre si el invitado a conciliar domicilia en el extranjero,
pidiendo demandar directamente vía exhorto, resultando competente el Juez del
lugar del último domicilio que tuvo en el país, a menos que se haya dejado un
apoderado con poderes expresos para ser invitado a un Centro de Conciliación[18].
Se debe precisar en la demanda que, si bien es cierto la materia es conciliable,
no resulta exigible cumplir con el requisito previo por mandato legal expreso,
y por lo tanto, la demanda no podrá ser declarada improcedente.
En este orden de ideas, un Centro de Conciliación es competente para
recibir todas las solicitudes de conciliación que se presenten para invitar a
personas domiciliadas en el Distrito Conciliatorio -léase provincia-
donde se encuentra ubicado y funciona ese centro. Así, por ejemplo, si se
presenta un pues...conflicto en la provincia de Lima, cualquier Centro de Conciliación
ubicado en el respectivo Distrito Conciliatorio de Lima –entiéndase en las
provincias de Lima y Callao- será competente para conocer del procedimiento
conciliatorio mediante la respectiva recepción de la solicitud.
Pero recordemos que la provincia de Lima posee 42 distritos más el
Cercado de Lima, además de los 6
distritos que posee la provincia constitucional del Callao. Así, si el
solicitante viviera en el distrito del Rímac y el invitado tuviera su domicilio
en el distrito de San Isidro, no existiría ningún inconveniente para que el
solicitante escogiera un centro de conciliación ubicado en el distrito de Los
Olivos o uno ubicado en el distrito de La Perla -en plena provincia
constitucional del Callao-, ya que cualquiera de ellos cumple con el requisito
de estar ubicado en el distrito conciliatorio de Lima y Callao. Idéntica
situación se presentará en los demás distritos conciliatorios del interior del
país, donde debe verificarse cuáles son los distritos que forman parte de la
provincia a fin de determinar la competencia
territorial de cada centro de conciliación.
Debido a confusiones muy recurrentes entre los operadores jurídicos,
precisemos que en la elección de un centro de conciliación no se toma en cuenta
la demarcación política a nivel distrital sino a nivel provincial y que es la
que se encuentra contenida en la Ley de Conciliación; Tampoco resulta aplicable
la demarcación jurisdiccional que efectúan las Cortes Superiores de Justicia en
lo que conocemos como “Distrito Judicial”,
que es aprobado mediante resolución administrativa de cada Corte Superior.
3.4.Aplicación
supletoria de las demás disposiciones adjetivas sobre competencia territorial.
A diferencia de lo normado por el artículo 18º del primer Reglamento de
la Ley de Conciliación[19],
no existe disposición legal expresa que señale la posibilidad de aplicar
supletoriamente las disposiciones sobre competencia territorial distintas del
artículo 14º dispuestas por el Código Procesal Civil; pero, si efectuamos una
interpretación sistemática estaríamos en condiciones de afirmar que al
señalarse en la Ley de Conciliación como regla general la aplicación supletoria
del artículo 14º del Código Procesal Civil, y al señalar éste una serie de
reglas a aplicarse, salvo disposición legal en contrario, entonces también
resultarían aplicables las demás normas sobre competencia territorial
contenidas en el Código adjetivo[20].
En todo caso, el mismo Ministerio de Justicia lo entiende así, al
considerar en diversos folletos informativos, en el rubro sobre preguntas frecuentes sobre conciliación
extrajudicial, “¿Si el invitado domicilia en otro distrito
conciliatorio, se puede conciliar?”, responde en sentido afirmativo
señalando que sí es posible conciliar, teniendo en cuenta el termino de
la distancia establecido por el Poder Judicial. Entonces, a efectos de dejar de
considerarse como una conducta sancionable entre los operadores de la
conciliación debería modificarse el texto del numeral 31 del artículo 56º del
Reglamento, a fin de poder verificar la posibilidad de invitar a conciliar a
una persona que domicilia fuera del distrito conciliatorio y no restringirla
únicamente al distrito conciliatorio de la parte invitada.
El domicilio del invitado señalado por el solicitante en su solicitud
de conciliación marcará el lugar de destino de las posteriores invitaciones
para conciliar dirigidas al invitado, y se entiende que ese domicilio no podrá
alterarse en el posterior proceso judicial que se instaure. Queda claro que si
el solicitante desconoce el domicilio de la parte con la que debe conciliar,
entonces se encontrará impedido de presentar su solicitud de conciliación[21],
puesto que en ese caso no existirá la posibilidad de realizar el procedimiento
conciliatorio, debiendo demandar directamente solicitando se le notifique por
edicto bajo apercibimiento de nombrársele
curador procesal conforme lo prescribe el artículo 435º del Código
Procesal Civil[22].
Ratificamos la necesidad de que exista plena coincidencia entre el
domicilio del invitado consignado en la solicitud de conciliación[23]
y en el acta de conciliación[24]
expedida como requisito de procedibilidad, con el domicilio del demandado
señalado en la demanda que se interponga posteriormente[25],
siendo que la demanda debe ser declarada improcedente por el Juez, cuando en
ella se consigne una dirección distinta a la dirección de la parte con la que
se debía conciliar. El demandante, en este caso, quedará obligado a iniciar un
nuevo procedimiento de Conciliación. Es decir, cuando el domicilio del
demandado, consignado en la demanda es diferente al señalado por el demandante
en la solicitud de Conciliación no habiéndose realizado ésta por inasistencia
del invitado la demanda debe ser declarada improcedente, toda vez que se
configuraría en un acto de temeridad procesal ya que la inasistencia del
invitado al procedimiento conciliatorio genera una serie de sanciones a nivel
procesal para el demandado por no haber concurrido al procedimiento
conciliatorio, y no se explicaría el hecho que primero se invite a conciliar en
un domicilio y luego se proceda a demandar en otro distinto.
Debe existir plena coincidencia entre el Acta de conciliación expedida
y el domicilio que se consigne en la posterior demanda judicial que se
presente. La sanción a imponerse en caso de que no coincidan los domicilios
señalados tanto en la solicitud, el acta de conciliación y la demanda será la
declaración de improcedencia de la demanda y la exigencia de iniciar un nuevo
procedimiento conciliatorio con el domicilio señalado en la demanda.
Existía una disposición expresa en el cuarto párrafo del artículo 12º
del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto
Supremo N° 001-98-JUS[26],
que resultaba muy útil en estos casos de falta de coincidencia del domicilio
del invitado a conciliar con el domicilio señalado en la demanda, pues prescribía
que la demanda será declarada inadmisible por el Juez, cuando en ella se
verifique que el domicilio del demandado, consignado en la demanda es diferente
al señalado por el demandante en la solicitud de Conciliación no habiéndose
realizado ésta por haberse constatado en el acto de invitación efectuado por el
Centro de Conciliación que el invitado no domiciliaba en ese lugar.
Entonces, el hecho de consignar determinado domicilio del invitado a
conciliar, debe encontrar su símil en la conclusión del procedimiento
conciliatorio ya que posteriormente será plasmado en el Acta de Conciliación el
domicilio del invitado señalado en la solicitud en caso de inasistencia. A su
vez, debe existir plena coincidencia entre el Acta de conciliación expedida en
caso de inasistencia del invitado y el domicilio que se consigne en la posterior
demanda judicial que se presente. La sanción que procede en caso de que no
coincidan los domicilios señalados tanto en la solicitud, el Acta y la demanda
debe ser la declaración de improcedencia así como la exigencia de iniciar un
nuevo procedimiento conciliatorio.
5. Procedencia
de la conciliación extrajudicial dentro de un proceso judicial.
Si bien es cierto que la conciliación extrajudicial es reconocida como
un requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda, en
virtud de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1070 al
Código Procesal Civil, pues el artículo 324º del Código adjetivo considera que
la conciliación debe realizarse obligatoriamente ante un Centro de Conciliación
de manera previa a la interposición de la demanda que verse sobre materias
conciliables, también considera que la audiencia de conciliación procesal tiene
un carácter facultativo y que para su realización se requiere del pedido
expreso de ambas partes –demandante y demandada- al Juez[27].
Empero, el artículo 327º del Código Procesal Civil[28]
prescribe que, si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste,
presentarán con un escrito el acta de conciliación respectiva a fin de que sea
aprobada y se declare concluido el proceso. Es decir, se prevé que la
conclusión del proceso judicial se puede dar de forma especial no solamente
mediante la conciliación judicial sino también por la conciliación
extrajudicial, no importando en éste último caso en que etapa se encuentre el
proceso judicial, con lo cual vemos que la conciliación extrajudicial se
visualiza, además de requisito de procedibilidad, como una forma de concluir conflictos
judicializados de una manera más eficiente y mutuamente satisfactoria. Esto
supone dos situaciones:
- La primera, que ambas partes (demandante y demandada) han evaluado la
conveniencia y están de acuerdo en resolver su controversia judicializada
mediante la conciliación extrajudicial y por lo tanto deciden iniciar un
procedimiento conciliatorio, de preferencia mediante la presentación de una
solicitud conjunta ante un centro de conciliación, a fin de que sean ellas y no
el Juez las que resuelvan el conflicto de manera mutuamente satisfactoria.
- La segunda, que una de las partes procesales (sea el demandante o el
demandado) ha evaluado la conveniencia de intentar conciliar extrajudicialmente
con su contraparte, y por ello presenta una solicitud de conciliación
individual, intentando llegar a un acuerdo que será presentado posteriormente
al Juez para concluir el proceso judicial ya instaurado.
Nótese que, a diferencia del modelo adoptado para la conciliación
procesal, en la conciliación extrajudicial no se exige la presentación conjunta
de la solicitud de conciliación extrajudicial para iniciar el procedimiento, ya
que solo se habla de acreditar el resultado de la conciliación extrajudicial
bastando con presentar al Juez el acta de conciliación con acuerdo, sea este
total o parcial, por lo que perfectamente se pueden admitir cualquiera de las
dos situaciones anteriormente descritas.
III.
SOBRE EL RÉGIMEN DE
LAS MATERIAS CONCILIABLES SOMETIDAS AL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD[29].
1.
Pretensión determinada, pretensión determinable y derechos disponibles:
Establece
el artículo 7º de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo
Nº 1070, que son materia de conciliación “…las
pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles
de las partes…”. En esta breve definición legal respecto de lo
que puede ser conciliable encontramos una trilogía de conceptos que merecen ser
detallados, a saber: pretensiones determinadas, pretensiones determinables y
derechos disponibles.
1.1.Pretensión
Determinada.
En este
orden de ideas, podríamos afirmar que, de manera similar a como se señala el
petitorio en la demanda que se efectúa en sede judicial, en el procedimiento conciliatorio
el solicitante debe señalar su pretensión de manera clara en la solicitud de
conciliación; esto es, la parte solicitante plantea en su escrito de solicitud
no solo los hechos que dieron lugar al conflicto sino también su pretensión
determinada, entendida como lo que desea obtener mediante acuerdo al que aspira
llegar al interior del procedimiento conciliatorio respectivo, para lo cual se
tendrá que emplazar -o invitar a conciliar- a la otra parte denominada
invitada. Pero también se puede presentar una situación distinta al existir la posibilidad que la solicitud de
conciliación sea planteada de manera conjunta por las partes involucradas en el
conflicto, con lo cual existiría confluencia de una pluralidad de partes
solicitantes que desean resolver su controversia.
En
cualquiera de ambos casos, existe mandato legal para que la pretensión
determinada sea señalada expresamente en la solicitud de conciliación[30]
(que
también puede formularse directamente de manera verbal ante el Centro de
Conciliación) y nos ofrecerá una certeza relativa acerca de las materias
controvertidas a intentar solucionarse en el procedimiento de conciliación, ya
que, en principio, estas son susceptibles de ser variadas, como veremos a
continuación.
1.2.Pretensión
Determinable.
El artículo 7º del Reglamento no define lo que es una pretensión
determinable; únicamente señala que “…no existe inconveniente para
que en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen distintas
pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud…”. Debemos entender que esta disposición
legal subsume el concepto de pretensión determinable, mas aun si tomamos en
cuenta que el artículo 9º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado
por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS) nos señalaba que “…la pretensión determinable se presenta cuando esta es susceptible de
fijarse con posterioridad a la presentación de la solicitud de conciliación…”.
En este sentido es preciso señalar que,
si bien la norma no lo dice de manera expresa, debe entenderse que se habilita
a las partes (solicitante e invitada) la posibilidad de ampliar o también de
variar la pretensión original contenida en la solicitud, y que puede darse
tanto por parte del solicitante como por el invitado a conciliar durante cualquier
momento del desarrollo de la audiencia de conciliación.
En este
sentido, una lectura de los artículos 15º[31]
y 16º literal g)[32]
de la Ley nos
lleva a afirmar que el marco normativo sí contempla la posibilidad que no sólo
el solicitante sino también el invitado puedan plantear al interior de un
procedimiento conciliatorio nuevas pretensiones –determinables- en el momento
de desarrollarse la audiencia de conciliación, como requisito que lo habilite
después a formular reconvención en el posterior proceso judicial que se
instaure en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio. Para ello, el acta
debe contener necesariamente los planteamientos del invitado que sustenten su
probable reconvención, los mismos que deben ser considerados como pretensiones
determinables.
El
hecho de no existir inconveniente para que, en el desarrollo del procedimiento
de conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente
previstas en la solicitud, es una
característica muy particular de la conciliación extrajudicial que se presenta
como una ventaja pero también como un problema.
Afirmamos
que es una ventaja para las partes porque mediante un único procedimiento
conciliatorio se puede intentar resolver no solo el problema que justifica la
presentación de la solicitud de conciliación, sino los posibles temas conexos que
eventualmente sean propuestos por las partes involucradas (solicitante y/o
invitado) que pueden tener (o no) relación de conexidad con dicho tema
originario y en tanto sean materias conciliables. Por el contrario, es una
desventaja para el conciliador puesto que de la sola lectura de la solicitud de
conciliación no estará en capacidad de poder delimitar perfectamente los temas
que componen el conflicto o controversia teniendo como única guía provisional la
pretensión determinada contenida en la solicitud de conciliación, razón por la
cual al momento de identificar los problemas que se intentarán ayudar a resolver
existirá la posibilidad de incorporarse otras controversias existentes y que
podrían configurarse en condiciones antecedentes del conflicto que determinarán
su solución. En este caso, el conciliador deberá elaborar la agenda, que no es otra cosa que enumerar
el listado de los puntos identificados como problemas[33],
sobe la base de las pretensiones determinadas –contenidas en la solicitud- y eventuales
pretensiones determinables –propuestas por las partes en la audiencia-, las
mismas que deben consignarse obligatoriamente en el acta de conciliación[34].
1.3.Derechos
Disponibles.
La esencia misma de las materias conciliables, entendidas como lo que sí
se puede conciliar, la tenemos en el concepto de derechos disponibles. El
actual marco normativo no define lo que debe entenderse por derechos
disponibles. Tal vez deberíamos remitirnos a la definición legal contenida en el
artículo 7º del anterior reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS,
la misma que establecía que podrá entenderse como derechos disponibles “…aquellos que tienen un contenido
patrimonial…”; es decir, los que son susceptibles de ser valorados
económicamente. Son también derechos disponibles “…aquellos que no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser
objeto de libre disposición…”. Es necesario entonces entender de manera más precisa esta doble
característica de los derechos disponibles:
1.3.1. Contenido
Patrimonial
De igual forma, y parafraseando a Bullard[36],
podríamos sostener de manera simplista que poseerá esta característica de
patrimonial todo aquello que se refiera a los bienes y servicios necesarios
para la satisfacción de las necesidades humanas materiales y que pueden ser
cuantificados en dinero, argumento que él mismo se encarga de desbaratar al
entender que esta patrimonialidad se
puede llegar a confundir con elementos no patrimoniales, toda vez que existirán
derechos que en principio no serían susceptibles de valorarse económicamente
-como por ejemplo el derecho al honor o a la integridad física- pero que
mediante el pedido de una indemnización podrían patrimonializarse, aunque
tampoco sean objeto de libre disposición; y de manera contraria, derechos
susceptibles de valorarse económicamente podrían verse impedidos de
cuantificarse económicamente al primar un aspecto subjetivo compuesto por los
afectos del propietario por sobre cualquier posible valoración económica que pueda
realizarse de manera objetiva, -como sucede con una reliquia familiar, que para
el titular no tiene precio- encontrándonos ante aspectos altamente subjetivos
de apreciación del derecho. Continúa Bullard señalando que podrá ser
considerado como patrimonial aquel aspecto de la relación jurídica que persiga
la satisfacción de un interés patrimonial en la prestación, es decir aquel
interés que enfrente a dos individuos en su posibilidad mutua de maximizar
beneficios.
1.3.2. Libre
Disposición
En segundo lugar, y atendiendo a la eventual imposibilidad de valorarse
económicamente, se habla de la que podría considerarse la principal
característica de los derechos disponibles, como es el hecho de que puedan ser
objeto de libre disposición, esto es, que el titular de aquellos derechos
ejercite facultades que demuestren su capacidad de dominio, enajenación o de
gravar dichos derechos, sin ningún tipo de prohibición legal que limite o
restrinja esas facultades. El ejemplo clásico de derecho disponible lo
encontramos al interior del derecho de propiedad, por el cual una persona tiene
el derecho de usar, disfrutar, disponer y recuperar los bienes a los que tiene
derecho, y debe entenderse que la facultad de disponer implica la posibilidad
de preservar el derecho que posee, o apartarlo de su esfera de acción jurídica
sin impedimento de ninguna clase. En este sentido, la Comisión de Justicia del
Congreso, en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de Conciliación definió como
derechos disponibles “…aquellos derechos
de contenido patrimonial y por tanto pueden ser objeto de negociación
(transacción), se regulan desde normas creadas interpartes con límite a las normas de carácter
imperativo, son susceptibles de embargo, enajenación o subrogación, son
transmisibles por herencia, son susceptibles de caducidad y prescripción...”.
Finalmente, el hecho de que las partes puedan disponer de sus derechos
se encuentra limitado ya que esos actos de libre disposición serán válidos
siempre y cuando el Acuerdo Conciliatorio al que se haya arribado no sea
contrario a las leyes que interesan al orden público ni a las buenas
costumbres, según lo establece el artículo 4º del Reglamento[37].
Un ejemplo podría graficar mejor la situación: Suponiendo que una
persona en su condición de propietaria de un inmueble decidiera darlo como
parte de pago de una deuda contraída con un tercero, no tendría ningún
inconveniente -en principio- para poder formalizar dicho cumplimiento mediante
la celebración de un acuerdo conciliatorio con su acreedor en el cual le
transfiere la titularidad del predio; pero la posibilidad que esa situación
pueda ocurrir en la realidad variará sustancialmente si es que de los hechos se
llegará a verificar que el deudor posee el estado civil de casado, y que ese
inmueble hubiera sido adquirido con posterioridad a la celebración de su
matrimonio, con lo que se constituiría en bien común de la sociedad de
gananciales, o que el inmueble con el que pretende cancelar la deuda estuviera
sujeto a algún tipo de carga o gravamen, hechos que dificultarían o imposibilitarían
el acto de disposición por mandato legal y que deberían estar perfectamente
señalados en la normatividad y ser de cumplimiento obligatorio.
De manera similar, si yo soy titular de una acreencia, no existiría
ningún inconveniente para renunciar totalmente a dicha deuda (mediante una
condonación), o de manera parcial (renuncia a los intereses o a una
indemnización), la que puede ser unilateral o bilateral, radicando aquí la
esencia de la conciliación, puesto que yo puedo disponer –o conciliar- todo
aquel derecho sobre el cual no existe impedimento legal para poder apartarlo de
mi esfera de actuación jurídica.
Comentario aparte merece el hecho de distinguir los derechos
disponibles, con su característica de libre disposición, de los demás derechos
que posee toda persona y que se encuentran amparados por la normatividad
vigente. Así, nuestra Constitución reconoce derechos inherentes a todo ser
humano que no pueden ser otorgados o negados ya que se nace con ellos y poseen
la característica de ser fundamentales como sucede con los derechos a la vida,
la integridad moral, psíquica y física, etc. y que fueron reconocidos como
consecuencia de la revolución liberal iniciada en Francia en 1789 que pregonaba
el reconocimiento de ciertas libertades básicas inherentes a todo individuo por
el solo hecho de serlo. Esta situación se llegó a complementar con la
incorporación de los llamados derechos
sociales, con una clara mención de los derechos laborales -que en nuestra
Constitución Política tienen el carácter de irrenunciables- exigiendo una más activa participación del
Estado a fin de que cumpla con su rol de proporcionar seguridades a sus
miembros. Tan importantes son estos derechos que no se permite cualquier acto
de disposición, cesión o renuncia a pesar que sus titulares deseen hacerlo, ya
que por encima de su voluntad prima el interés social.
2.
LA CLASIFICACIÓN DE LAS MATERIAS CONCILIABLES
EN LA LEY.
De una lectura de la vigente regulación de las materias conciliables en
la Ley de Conciliación y su Reglamento, encontramos una triple clasificación de
las mismas pudiéndolas disgregar en materias conciliables obligatorias,
materias conciliables facultativas y las que podríamos denominar materias improcedentes
de ser conciliables.
2.1.Materias Conciliables Obligatorias.
Cuando la norma se refiere a las materias conciliables obligatorias,
debemos considerar que en estas materias la conciliación se exige como
requisito de procedibilidad. En este sentido el texto del artículo 7º de la Ley , modificado por el Decreto
Legislativo Nº 1070 señala:
“Artículo
7º Ley.- Materias conciliables.
Son materia de conciliación las pretensiones
determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las
partes.
En materia de familia, son conciliables
aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de
visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y
respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en
su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará
a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador
reconocidos por la
Constitución Política del Perú y la ley.
La materia laboral será atendida por los
Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación Privados para
lo cual deberán contar con conciliadores acreditados en esta materia por el
Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las
partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de
estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En
materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado,
se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.”
Este artículo debe ser entendido como el marco que regula la exigencia del
cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad,
la misma que resulta aplicable, en principio, a los temas allí señalados y
únicamente en los distritos conciliatorios donde se encuentra implementada la
obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito previo de
procedibilidad. Claro está que, no se debe realizar una interpretación literal
de este artículo, toda vez que debemos tratar de interpretarlo de manera
sistemática.
2.1.1.
Los Derechos
Disponibles como materia conciliable obligatoria.
En la práctica, el término derechos disponibles subsume toda una
serie de posibilidades de materias de derecho civil patrimonial en las que la
exigencia de la conciliación resultaría exigible de manera obligatoria: así,
por ejemplo, en los folletos informativos de la mayoría de Centros de Conciliación
Extrajudicial se afirma que se constituyen como materias susceptibles de
conciliarse los desalojos, otorgamiento de escritura pública, interdictos, pago
de deudas, obligación de dar, hacer o no hacer, indemnizaciones, división y
partición de bienes, incumplimiento, resolución y rescisión de contrato,
rectificación de áreas y linderos, reivindicación, retracto, mejor derecho de
propiedad, ofrecimiento de pago, pago de alquileres, problemas vecinales y
otros sobre derechos disponibles. Todos estos temas y otros más que se podrían
suscitar, presentan una serie de características comunes que conviene precisar:
En primer lugar, existe la
posibilidad que los derechos sean valorados económicamente.
En segundo lugar, al margen de la ya
aludida posibilidad o no de ser valorados económicamente, nos encontramos
ante derechos de libre disposición por parte de sus titulares, lo que
implica que no existe ningún tipo de impedimento legal para que los titulares
de esos derechos los puedan apartar de su esfera de actuación jurídica a través
de una renuncia -sea esta unilateral o bilateral, a titulo oneroso o gratuito-
o una transacción.
Finalmente, en tercer lugar, existirá la exigencia de su
cumplimiento a aquel que está obligado a hacerlo por parte de la persona
afectada por el incumplimiento de determinada obligación y que, desde un punto
de vista legal -como parte de una relación obligacional en la que encontramos a
un deudor y a un acreedor- constituirá la raíz del conflicto o controversia.
Se mantiene la posibilidad de conciliar pretensiones determinadas
(planteadas en la solicitud de conciliación) y determinables (planteadas por
cualquiera de las partes durante el desarrollo de la audiencia de
conciliación), que versen sobre derechos disponibles de las partes, es decir,
sobre aquellos derechos que pueden ser objeto de valorización económica pero
que siempre pueden ser objeto de libre disposición.
2.1.2. Derecho
de Familia.
En lo que respecta a los temas de familia, reiteramos que por reciente
modificación establecida por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, se ha
incorporado al artículo 9° de la Ley de Conciliación que regula las materias
conciliables facultativas, que los temas de familia –específicamente los
referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otros
que deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan
libre disposición- sean considerados facultativos;
aunque la técnica legislativa es deficiente, pues no se ha dejado de
considerarlos como materias conciliables obligatorias señaladas expresamente en
el artículo 7º de la Ley, incongruencia normativa que tendrá que modificarse
necesariamente, puesto que de una lectura aislada del artículo 7º de la Ley,
los magistrados podrían declarar la improcedencia de una demanda en temas de
familia, al seguirse señalando que los temas de familia son materias
conciliables obligatorias.
Independientemente de este tema, resulta interesante la posición del
legislador en lo que respecta a las materias conciliables en temas de familia.
Así, el segundo párrafo modificado del artículo 7º de la Ley de Conciliación
adoptó expresamente el principio del Númerus
Apertus al señalar los temas de familia que son objeto de conciliación
extrajudicial, al ser considerados como materias conciliables aspectos referentes
a pensión de alimentos, régimen
de visitas, tenencia y otras que se deriven de la relación familiar y respecto de
las cuales las partes tengan libre disposición, debiendo el conciliador aplicar
el Principio del Interés Superior del Niño, lo que implica en principio la posibilidad de
incorporar como materia conciliable a cualquier otro tema de familia distinto a
los enumerados taxativamente (como ocurre con la liquidación de sociedad de
gananciales, que se dejó de mencionar como materia conciliable expresa, o los
temas de modificatoria de alícuota en el caso de varios herederos sobre un
mismo bien, o la división y partición de bienes entre herederos reconocidos,
etc) y que podría quedar incluido en la obligatoriedad de ser sometido a
conciliación, aunque en estos casos el Reglamento de la ley es claro al
mencionar que solo son conciliables los derechos de libre disposición. Vale la
pena mencionar, además, que en estos casos lo que se concilia no es el
reconocimiento de esos derechos -los cuales ya existen- sino por el contrario
se conciliará acerca de la forma en que
van a hacerse efectivos o ejecutados.
Como vemos, las materias conciliables en temas de familia siguen siendo
la pensión de alimentos (que, al
amparo del artículo 46º del Código Civil que regula la capacidad adquirida,
puede ser solicitada también por menores de edad que sean padres de menores de
edad), régimen de visitas y tenencia, y otros derechos que se
deriven de la relación familiar y sobre los cuales las partes tengan libre
disposición.
Pero
tenemos excepciones a este sistema ya que existe impedimento legal expreso de
someter a conciliación temas como la violencia familiar (artículo 7-A, inciso h) de la Ley) o los casos en que se trate de
derechos y bienes de incapaces absolutos y relativos (artículo
7-A, inciso c) de la Ley). En estos casos, se debe presentar la demanda
directamente al órgano jurisdiccional, señalando que por mandato legal expreso
se exime de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación
extrajudicial.
Otro
tema a considerar es la posibilidad de conciliar si la pensión alimenticia ya
se encuentra fijada en una sentencia judicial. Creemos, sobre la base del
principio de revisión de derechos, que si las partes que se encuentran
mencionadas en la sentencia lo desean pueden conciliar el establecimiento de nuevas
condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de
aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá
mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia previa y las
partes de común acuerdo deciden modificarla. El tema discutible se presenta en
los casos de prorrateo, cuando un tercero decide solicitar una pensión de alimentos,
y el obligado ya se encuentra cumpliendo con el pago de una pensión de
alimentos por mandato judicial a otro acreedor alimentario; en este caso
particular, consideramos que no se debe exigir la conciliación, toda vez que
habría que invitar a conciliar no solo al deudor alimentario sino también al
acreedor alimentario, lo que disminuye las posibilidades de éxito de la
conciliación.
Entre
las figuras de la separación y el divorcio existe una diferencia esencial,
mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los
casados la formación de un hogar distinto, en la segunda – que destruye el vínculo
- cada uno de los ex cónyuges está
facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona. De aquí se
desprende una conclusión muy importante, ya que la separación de cuerpos es
admitida casi unánimemente, en cambio el divorcio vincular ha suscitado siempre
una marcada controversia porque la
posibilidad de destruir el nexo conyugal, destruiría la frontera entre el
matrimonio – que implica una rigurosa disciplina del trato sexual, en beneficio
de la sociedad y de la moral – y el comercio carnal más o menos libre.
Recordemos,
además, que las causales de divorcio se encuentran reguladas en el artículo
333° del Código Civil, siendo que únicamente en el divorcio por separación
convencional o de mutuo acuerdo ambas partes acuerdan de manera conjunta
iniciar el trámite para solicitar la disolución del vínculo matrimonial; empero
en los demás casos nos encontramos frente al conocido divorcio sanción en el que el cónyuge inocente solicita ante el
juez la destrucción del vínculo matrimonial por causa de la conducta del otro
cónyuge que resulta culpable por realizar una conducta sancionada por el marco
legal. Empero, en cualquiera de los casos, el divorcio es un pronunciamiento de
la autoridad y no de las partes, por lo tanto no resulta una materia conciliable,
y atendiendo a la naturaleza del divorcio por causal, no debería exigirse el
inicio del procedimiento conciliatorio como requisito de procedibilidad al no
poseer las partes libre disposición sobre la disolución del vínculo matrimonial.
Así, podríamos
asumir la excepción de transitar por el procedimiento de conciliación en lo que
respecta al tema de la separación convencional y divorcio ulterior en sede
judicial, al ser necesario el pronunciamiento de la separación y posterior
disolución de la unión matrimonial por parte del Poder Judicial. Pensamos, sin
embargo, que nada obsta para llegar a un acuerdo mediante acta conciliatoria y
presentarla al Juez como propuesta, para homologación dentro de un
procedimiento judicial, con la consiguiente intervención del Ministerio Público
como parte del procedimiento establecido en el Código Civil. En este mismo
sentido, nada impide a que los
acuerdos que versen exclusivamente sobre asuntos de alimentos, tenencia y
régimen de visitas puedan integrarse a la propuesta de convenio que se presente
con la demanda de separación convencional, debiendo anexarse una copia
certificada del Acta de Conciliación a la demanda, aunque debemos ser claros en
el sentido que el tema del divorcio no resulta una materia conciliable toda vez
que es el juez y no las partes el que declara la disolución del vínculo
matrimonial. Así, son las partes las que van a establecer su propuesta de
convenio de separación, y siempre que ésta no exceda el marco legal, el
convenio será aprobado por el Juzgado de Familia, entonces se podría tratar
temas derivados de la separación en un Centro de Conciliación.
También recordemos que la separación convencional puede tramitarse ante
una municipalidad o ante una notaría al
amparo de lo regulado en la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no
contencioso de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades
y notarias, conocida comúnmente como Ley
de Divorcio Rápido. En este caso la norma exige que, en caso de existir
hijos menores de edad o mayores con discapacidad, se debe acreditar haber
resuelto los temas referentes al ejercicio de la patria potestad en lo que respecta a pensión de alimentos, régimen
de visitas y tenencia, mediante una sentencia firme y consentida o mediante un
acta de conciliación regulada por la ley de la materia. Si tomamos en cuenta lo
señalado por el artículo 4º de la
Ley N º 29227, para solicitar la separación convencional, en
el caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o con incapacidad,
deben presentar una sentencia judicial o un acta de conciliación emitida
conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad,
alimentos, tenencia y de visitas de aquellos. Aquí surge una discrepancia
respecto de las materias conciliables, pero debemos hacer la precisión que
según la Ley de
Conciliación la patria potestad no
resultaría una materia conciliable, pero sí los atributos que derivan de ella,
específicamente en lo que respecta a alimentos, régimen de visitas y tenencia.
Asimismo, el tema de divorcio, repetimos, no es una materia conciliable al no
ser un derecho de libre disposición de las partes sino un pronunciamiento de la
autoridad.
Debemos señalar que la liquidación de sociedad de gananciales es un
derecho de libre disposición que deriva de la relación familiar, por lo que
debemos entender que sigue siendo una materia conciliable, pudiendo presentarse
como propuesta de convenio ante el Poder Judicial, mas no tendría validez como
requisito del trámite de divorcio rápido ante Notarías y Municipios regulado
por la Ley N º
29227, el mismo que exige respecto del régimen patrimonial la presentación de
una Escritura Pública debidamente inscrita.
Finalmente, resulta evidente que los temas referidos al reconocimiento
de la filiación, o al reconocimiento de la condición de heredero no son
materias conciliables por no ser materias de libre disposición de las partes,
requiriendo forzosamente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional.
2.1.3. Derecho Laboral.
La Ley en su artículo 7º, tercer párrafo, cita expresamente como
conciliables los asuntos laborales al establecer que la conciliación en materia
laboral se lleva a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos
del trabajador reconocidos por la Constitución[39] y la Ley. Así, la conciliación laboral supone
el respeto de los derechos intangibles del trabajador, por lo que sólo opera en
el ámbito de disponibilidad que éste disfruta.
Ahora bien, si la ley prevé que los temas laborales pueden conciliarse
ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debe considerarse que la Tercera
Disposición Final del Decreto Legislativo No. 1070 señala que la conciliación
extrajudicial no resultará exigible a efectos de calificar la demanda laboral[40],
con lo que tenemos que se suspende la obligatoriedad de su exigencia como
requisito de procedibilidad de manera expresa por mandato legal.
2.1.4.
Conciliación con el
Estado.
Se establece de
manera amplia que la conciliación se puede dar en aquellos casos de
controversias relativas a contrataciones estatales en que el Estado sea parte,
ya sea como solicitante de la conciliación o como invitado a conciliar,
remitiendo a la ley de la materia. La Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
se refieren en conjunto a la Conciliación y Arbitraje como formas de resolución
de conflictos en etapa de ejecución contractual, no siendo la primera la vía
previa de la segunda, sino uno de los mecanismos de solución de controversias
que se pueden utilizar antes de acudir al arbitraje. El artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que se someterán a esta
vía de solución de controversias (conciliación o arbitraje) las que surjan
entre las partes sobre la ejecución, resolución, inexistencia, ineficacia,
nulidad o invalidez del contrato.
Un aspecto adicional será el hecho que,
independientemente de este marco normativo, si las cláusulas de resolución de
controversias de los contratos suscritos con el Estado contemplan la
obligatoriedad de iniciar el procedimiento conciliatorio antes de someterse al
arbitraje, este deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de 15 días
hábiles siguientes de emitida el acta de conciliación con falta de acuerdo, con
lo cual el procedimiento conciliatorio se convierte en un requisito de
procedibilidad para el inicio del arbitraje.
En nuestra opinión, las partes deberían agotar la conciliación antes de
llegar al Arbitraje, por cuanto significaría un menor costo para él en relación
con los gastos que demandan la instalación y honorarios propios del arbitraje,
pero la gran limitación de la conciliación es la falta de mandato de los
representantes de las entidades públicas para poder llegar a acuerdos
conciliatorios, situación que no sucede en el arbitraje, donde es el árbitro el
que decide. Otro aspecto en contra de la conciliación con el Estado lo tenemos
en el temor a conciliar que está latente en buena cantidad de servidores
públicos, debido a que pueden ser objeto de denuncia por parte de órgano de control
interno al pensar que existiría colusión con la contraparte.
De conformidad con el artículo
47º de la Constitución
política de 1993, los Procuradores son los encargados de asumir la defensa de
los intereses del Estado[41],
actuando como una especie de abogados del estado, nombrados para tal efecto por
los organismos públicos con las formalidades del caso, como es, mediante la
expedición de Resolución Ministerial. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que
el procurador, en su calidad de funcionario público que representa los
intereses del Estado, al momento de realizarse una conciliación deberá poseer
facultades expresas para conciliar, las que deberán constar expresamente en la
norma que regula el funcionamiento de la entidad estatal que representa.
El
Estado es representado y defendido por el Procurador Público. Con la
aprobación del Decreto Legislativo Nº 1068 (publicado en el diario oficial El
Peruano el 28 de junio de 2008) se creó el Sistema de Defensa Jurídica del
Estado. Hay Procuradores Públicos de los Poderes del Estado, de los organismos
autónomos, especializados, de los gobiernos regionales, municipales. En el
artículo. 22.1 del Decreto Legislativo 1068 se señala que el Procurador Público
representa y defiende jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la
entidad (materia procesal, arbitral y de carácter sustantivo) siendo sus
facultades demandar denunciar, participar de cualquier diligencia por el solo
acto de su designación, facultades generales y especiales contenidas en los artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil. La excepción es la de allanarse. Pueden
transigir, conciliar y desistirse previa autorización por resolución
administrativa. El Procurador Público debe ser abogado con experiencia no menor
a cinco años.
2.2.Materias Conciliables
Facultativas.
Respecto del régimen de las materias conciliables facultativas, en
estos casos tenemos que, por mandato legal, no se puede exigir el cumplimiento
del requisito de procedibilidad, toda vez que el legislador ha asumido que el
inicio del procedimiento conciliatorio dependerá exclusivamente de la voluntad
del demandante, quien puede iniciar el procedimiento conciliatorio de manera
previa o puede iniciar el proceso judicial de
manera inmediata. El artículo 9º de la Ley, modificado por la Ley N°
29876 y por la Ley N° 29876, establece los casos de inexigibilidad de la
conciliación extrajudicial según el siguiente tenor:
“Artículo
9º.- Inexigibilidad de la Conciliación
Extrajudicial.- Para efectos de la calificación de la demanda judicial, no es exigible la
conciliación extrajudicial en los siguientes casos:
a)
En los procesos de ejecución.
b)
En los procesos de tercería.
c)
En los procesos de prescripción adquisitiva de
dominio.
d)
En el retracto.
e)
Cuando se trate de convocatoria a asamblea
general de socios o asociados.
f)
En los procesos de impugnación judicial de
acuerdos de Junta General de Accionista señalados en el artículo 139º de la Ley General de
Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el
artículo 150º de la misma ley.
g)
En los procesos de indemnización derivado de
la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia
ambiental.
h)
En los procesos contencioso administrativos,
i)
En los procesos judiciales referidos a pensión de
alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la
relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición.
En estos casos, la conciliación es facultativa.”
2.2.1. Procesos
de ejecución.
Resulta un gran avance considerar algunos temas como materias
conciliables facultativas, puesto que ahora se admite la posibilidad de
conciliar títulos ejecutivos (situación que ya aceptaba desde 1995 la Ley de Mediación en
Argentina), lo que puede significar para las partes un procedimiento más
cercano y flexible que el consabido proceso de ejecución.
Los procesos de ejecución se
caracterizan porque ordenan ejecuciones hechas en virtud de títulos ejecutivos
de naturaleza judicial y extrajudicial conforme lo establece el artículo 688º
del Código Procesal Civil[42].
Esta clasificación así como la unificación de criterios que dieron origen al Proceso
Único de Ejecución se incorporaron al Código Procesal Civil mediante el Decreto
Legislativo Nº 1069. En estos casos, no
habrá exigencia de interponer la conciliación de manera previa, quedando
expedito el derecho para solicitar el cumplimiento de manera directa ante el
Poder Judicial en vía de ejecución.
Resultaba discutible el hecho
de prohibir la conciliación en los casos en que estuvieren de por medio instrumentos
tales como cheques o letras de cambio, ya que en algunos casos el proceso
judicial respectivo en el cual se solicita su ejecución no da posibilidad de
acordar una posible forma de pago sino que el mandato ejecutivo ordena el pago
del íntegro de la obligación, siendo que a veces esto es imposible de
realizarse, teniendo un buen proceso pero un mal resultado con una obligación,
en la práctica, inejecutable. Sobre este
particular resulta interesante la posición del legislador argentino el cual en
el artículo 3º de la ley Nº 24.573, de Mediación, y que se aplica a la Provincia de Buenos
Aires, señala que el procedimiento de mediación será facultativo para el
reclamante en el caso de los procesos de ejecución, obteniéndose buenos resultados en relación a la
ejecución de cheques. No nos olvidemos que el conflicto se crea por una "percibida"
divergencia de intereses, y a veces los malos entendidos se pueden aclarar
en una mesa de conciliación, evitando así un largo juicio (por más ejecutivo
que éste fuera).
2.2.2. En
los procesos de tercería.
La tercería es un proceso por
el cual un tercero, ajeno al proceso, interviene en él reclamando el
reconocimiento del derecho de propiedad que le corresponde respecto de algún
bien materia del juicio que esté afectado por una medida cautelar o que esté
para ejecución, a fin de que dicho bien sea desafectado. También procede la
tercería, a favor del referido tercero, a fin de reclamar el derecho de
preferencia que le corresponde para que sea pagado con el precio de tales bienes.
Por definición contenida en el artículo 533º del Código Procesal Civil, la
tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en
la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o
en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Es fácil
advertir que en estos casos existirá peligro en la demora por lo que se ha
preferido también no exigir la conciliación de manera previa a la solicitud que
busca la suspensión de la ejecución del remate del bien o del pago al acreedor.
Adicionalmente, estamos ante un proceso que no es autónomo, sino que se
interpone dentro de un proceso en trámite en el cual ya se ha cumplido -cuando
el caso lo amerite- con la formalidad de la conciliación extrajudicial, y debe
ser dirigido ante ambas partes del proceso, esto es, ante el demandante y el
demandado, pudiéndose hacer en cualquier momento o etapa del proceso, antes que
se inicie el remate del bien, y para el caso de la tercería de derecho
preferente, se interpone antes que se realice el pago al acreedor.
2.2.3. En
los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.
Aparentemente, resultaría
cuestionable considerar a la prescripción adquisitiva de dominio como materia
conciliable –aunque sea de manera facultativa- toda vez que será el Órgano
Jurisdiccional el único encargado de declarar si el demandante ha adquirido la
propiedad por el transcurso del tiempo, no siendo esta una facultad de las
partes. Podríamos pensar que el hecho que el poseedor no propietario invite a
conciliar al propietario registral no poseedor de manera previa a la
interposición de la demanda de prescripción significaría, en la práctica,
ponerlo sobre aviso para que éste interponga la respectiva demanda de
reivindicación, con lo que no importaría que haya transcurrido el plazo de
prescripción. Empero, recordemos que el tema es discutible, pues una de las
cuestiones planteadas a nivel de la Corte Suprema en el reciente Cuarto Pleno Casatorio, respecto de la
Casación N° 2195-2011-UCAYALI, fue determinar si la sentencia que pone fin al
proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es
constitutiva [43]. Si la
sentencia se considera constitutiva no habría fundamento para iniciar
previamente la conciliación extrajudicial, pero si se considera a la sentencia
como declarativa, limitándose a declarar una situación de hecho, entonces si se
podría comprender esta disposición legal, pues el hecho de iniciar una
conciliación extrajudicial no afectaría el plazo prescriptorio ganado por el
futuro demandante.
2.2.4. En
el retracto.
Por definición contenida en el artículo 1592º del Código Civil, el
derecho de retracto es el que la ley le otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato
de compraventa. Así, se le reconoce el derecho de retracto al arrendatario, al
copropietario, al litigante en caso de venta por el contrario del bien que se
esté discutiendo judicialmente, el propietario en la venta del usufructo y
otros regulados en el artículo 1599º del Código Civil. Lo que menciona la norma
es que en estos casos se puede acudir a una conciliación previa de manera
facultativa o se puede demandar directamente.
2.2.5. Cuando
se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.
Resulta un derecho fundamental de todo socio o asociado el solicitar se
convoque a una asamblea general. En estos casos, cuando existe renuencia del
máximo órgano de la persona jurídica en convocarla, cualquiera de los asociados
puede solicitarla directamente ante el órgano jurisdiccional, siendo que puede
convocarse de manera previa vía conciliación extrajudicial.
2.2.6. En
los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de
Accionista, así como en los procesos de acción de nulidad regulados por la Ley
General de Sociedades.
Se cuestiona la inclusión como materias conciliables facultativas de la
impugnación judicial de acuerdos o las acciones de nulidad en asuntos regulados
por la Ley General
de Sociedades toda vez que son acciones que se tramitan exclusivamente ante el
órgano jurisdiccional para que sean resueltas no por acuerdo de las partes sino
por decisión del magistrado, no resultando ser derechos de libre disposición de
las partes. Además, según el artículo 8º del Reglamento, se le considera como
materias no conciliables[44].
2.2.7. En
los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los
provenientes de daños en materia ambiental.
Debe quedar claro que no se concilian los delitos ni las faltas, por
aplicación del principio de persecución
pública del delito a cargo del Ministerio Público, pero una vez declarada
la responsabilidad penal del imputado, la parte agraviada puede solicitar en la
vía civil el pago de una indemnización, para lo cual el requisito de la
conciliación como requisito de procedibilidad queda sin efecto, quedando en
facultad del demandante su inicio de manera previa a la interposición de la
demanda.
Por su parte, la Ley General del
Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, contempla en su artículo 151º el deber del Estado en fomentar y emplear el
arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación,
facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos
ambientales. En estos temas consideramos de aplicación el artículo 82º del
Código Procesal Civil referente al patrocinio de intereses difusos, puesto que
su titularidad corresponde a un número indeterminado de personas[45].
2.2.8. En
los procesos contencioso administrativos
Este proceso se encuentra
regulado por Ley Nº 27584. En virtud del proceso contencioso-administrativo,
los afectados por una actuación administrativa violatoria de sus derechos e
intereses están constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder
Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública ,
garantizándose una de las conquistas básicas del Estado de Derecho, cual es la
subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. La doctrina
de Derecho Administrativo caracteriza al proceso contencioso-administrativo
como una de las diferentes técnicas o instrumentos de control de la Administración Pública ,
constituyendo un mecanismo de control externo de la actuación administrativa
por órganos jurisdiccionales, mientras que los recursos administrativos que
pueden interponer los particulares para impugnar un acto administrativo
constituyen medios de control interno, también denominados de autocontrol de la
Administración. La contradicción la encontramos en lo señalado por el artículo
8º del Reglamento, que la considera materia no conciliable por ser materias
indisponibles y no ser de libre disposición por las partes conciliantes.
2.2.9. Conciliación
previa al arbitraje.
Una omisión a subsanar en el marco legal es indicar la posibilidad de
iniciar un procedimiento conciliatorio antes del inicio de un procedimiento de
arbitraje, cosa que sí señalaba la anterior regulación, siendo partidarios de
su incorporación en el texto legal como materia facultativa, toda vez que según
el artículo 50º del Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el Arbitraje, al
interior del procedimiento arbitral se habla sólo de la posibilidad de realizar
una transacción, cuya naturaleza jurídica reposa en la obligatoriedad de
realizar concesiones recíprocas,
mientras que en la conciliación se habla de concesiones unilaterales o
bilaterales. Al respecto, recordemos que en otros países se aplica la conocida
Cláusula Med-Arb, por medio de la
cual se puede iniciar de manera facultativa un procedimiento de mediación antes
de iniciar el arbitraje, con la finalidad de explorar la posibilidad de
concluir de manera negociada y rápida la controversia, y si esto no era posible
entonces se procedía a iniciar el procedimiento arbitral[46].
3.
Materias Conciliables Improcedentes.
Por su parte se ha incorporado el artículo 7º-A a la Ley , que señala casos de
improcedencia de la conciliación, según el siguiente tenor:
“Art. 7º-A.- Supuestos y materias no conciliables de la conciliación.
No procede la conciliación en los siguientes casos:
a)
Cuando se desconoce el domicilio de la parte
invitada.
b)
Cuando la parte invitada domicilia en el
extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a
un Centro de Conciliación.
c)
Cuando se trate de derechos y bienes de
incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil.
d)
En los procesos cautelares.
e)
En los procesos de garantías constitucionales.
f)
En los procesos de nulidad, ineficacia y
anulabilidad de acto jurídico, éste último en los supuestos establecidos en los
incisos 1,3 y 4 del artículo 221º del Código Civil.
g)
En la petición de herencia, cuando en la
demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.
h)
En los casos de violencia familiar, salvo en
la forma regulada por la Ley N º
28494, Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.
i)
En las demás pretensiones que no sean de libre
disposición por las partes conciliantes.”
Éste tema es regulado de una manera muy deficiente en el texto del
Artículo 8º del Reglamento, que señala que son materias no conciliables: la
nulidad del acto jurídico (omitiendo mencionar a la ineficacia y a la
anulabilidad), la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, las
materias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo
(considerada facultativa según el artículo 9º de la Ley ), los procesos de
impugnación judicial de acuerdos a que
se refiere el artículo 139º de la Ley General de Sociedades y las pretensiones de
nulidad a que se refiere el artículo 150º de la misma norma por ser materias
indisponibles (que también son consideradas materias conciliables facultativas
según el precitado artículo 9º de la
Ley ) y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición
por las partes conciliantes; y decimos deficiente puesto que el texto del
reglamento contiene menos materias que las señaladas de manera más extensa en
el texto de la Ley
y su redacción integral presta a confusión.
3.1.Cuando
se desconoce el domicilio de la parte invitada.
En estos casos, estimamos que
resulta acertada la opción del legislador por no exigir la conciliación en
aquellos casos en los que se desconoce el domicilio de la parte invitada, puesto que allí podemos afirmar que no se va
a producir el procedimiento conciliatorio. En estos casos, el demandante tendrá
que indicar que no adjunta el acta de conciliación como requisito de
procedibilidad al desconocer el domicilio del demandado, debiendo solicitar la
designación de un curador procesal, de conformidad a lo prescrito en el
artículo 61º del código adjetivo.
3.2.Si la
parte emplazada domicilia en el extranjero.
El criterio predominante para decidir su
exclusión como materia conciliable podría estribar en la exigencia de la
concurrencia personal de las partes al procedimiento de conciliación, supuesto
de difícil cumplimiento en los casos en que el invitado a conciliar domicilia
en el extranjero, por lo que la conciliación podría asumirse como un requisito
innecesario, ya que en la demanda posterior que se interponga habría que
diligenciar la notificación mediante exhortos, supuesto que no ha previsto la
ley de conciliación. La única excepción a esta prohibición es cuando el
invitado que domicilia en el extranjero cuenta con un apoderado que cuente con
poder expreso para ser invitado a un centro de conciliación, aunque en realidad
el poder debe cumplir con los demás requisitos previstos en el artículo 14º de
la ley[47].
Distinto será el caso en que la parte invitada domicilie en el país, supuesto en
el cual se deberá tener en cuenta el distrito conciliatorio en el cual
domicilia a efectos de proceder a solicitar el inicio del respectivo
procedimiento conciliatorio.
Para el
caso en que se trate de derechos y bienes de incapaces absolutos y relativos a
los que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil[48],
personas que se hallan en estado de incapacidad, cuyo patrimonio es
administrado por terceros, es decir por los padres, los tutores o los
curadores, a quienes también corresponde su representación en juicio y que
están sometidas a precisas regulaciones de control judicial, cuando se trata de
disposición de los bienes de sus representados, tampoco procede la conciliación
extrajudicial, en la medida que la participación del Poder Judicial es
importante para autorizar cualquier tipo de disposición de estas personas como
una garantía para su correcta administración y una acción del Estado destinada
a evitar el perjuicio que podría ocasionarles la falta de control en las
decisiones relativas a sus derechos o bienes, motivo por el que no es
conveniente obligar a la
Conciliación extrajudicial para definir, sin la vigilancia
del órgano jurisdiccional, la suerte de su patrimonio; además, no se puede obligar
a los representantes de incapaces, procurar una conciliación previa al juicio,
cuando por el contrario, lo que el Estado procura es que intervenga el aparato
judicial con el fin de evitar perjuicio a quien no puede conducirse en sus
actos civiles por sí mismo por lo que resultaría contraproducente en ese
sentido, obligar al representante de un incapaz que recurra a la conciliación
previa al juicio, cuando la ley le ordena también que previa y obligatoriamente
demande la autorización del Juez para la ejecución lícita y legítima de un acto
relativo a los bienes de la persona que representa, lo cual originaría un
círculo vicioso innecesario, razón por la cual, de manera acertada el
legislador optó por excluir de la exigencia de la conciliación previa estos
casos.
La única situación de cese de la
incapacidad la tenemos en el artículo 46º del Código Civil que regula los casos
de capacidad adquirida. Este artículo precisa que cesa la incapacidad de las
personas mayores de dieciséis años por matrimonio o por obtener título oficial
que les autorice a ejercer una profesión u oficio. Asimismo, cesa la
incapacidad del mayor de catorce años a partir del nacimiento del hijo solo
para realizar los actos de reconocimiento del hijo, demandar por gastos de
embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos
a favor de sus hijos y demandar y ser parte en los procesos de filiación
extramatrimonial de sus hijos. Si concordamos esto con lo dispuesto en el
artículo 12º inciso 3 del Reglamento[49],
tenemos que las materias conciliables para los menores de edad que sean padres
de hijos menores de edad serían alimentos, régimen de visita y tenencia.
3.4.Procesos
Cautelares.
En lo que se refiere a los procesos cautelares, se
entiende por proceso cautelar aquel que se inicia a fin de proteger un derecho
(puede ser un embargo), evitando que el deudor disponga de su patrimonio con la
finalidad de evitar el pago. En este
caso se sigue un proceso autónomo y expeditivo por el cual es interpuesta la
medida cautelar antes de la presentación de la demanda principal. Se llega a
afirmar que este tipo de procedimientos se caracterizan por su celeridad, por
lo que la conciliación podría asumirse como un procedimiento que significaría
peligro en la demora al poner sobre aviso al deudor e intentar este disponer de
su patrimonio teniendo utilizando el procedimiento de conciliación como una
forma de ganar tiempo.
3.5.Procesos
de Garantías Constitucionales.
3.6.En
los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico.
3.7.En
la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de
declaración de heredero.
Petición de herencia significa pedir derecho a suceder, con
independencia de los bienes mismos o de quién los posea, y la condición de
heredero es esencial y se constituye en un paso previo para actuar sobre la
herencia. En este sentido, conforme a lo señalado en el artículo 664º del
Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no
posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los
posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con
él. Es decir, estamos frente a la pretensión de quien considerándose llamado a
la herencia reclama su posición hereditaria y como correlato de ello, si los
hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que componen
la herencia y que otro los tiene invocando asimismo título sucesorio. Hasta
aquí, podríamos considerar que el requisito para iniciar el proceso de petición
de herencia es el de haber sido declarado previamente heredero del causante, y
lo que estaría en discusión es la distribución de los bienes que conforman la
masa hereditaria; así, este tema se asemeja más a una división y partición de
bienes que perfectamente resulta una materia conciliable, ya que como afirma
Lohmann, cuando el derecho sucesorio no está en discusión, la pretensión ya no
es estrictamente petición de herencia -o sea, al todo integral o a una cuota de
la misma-, sino petición de elementos singulares y específicos que componen la
herencia.
La prohibición de iniciar la conciliación previa a la demanda de
petición de herencia la tenemos de una lectura del segundo párrafo del mismo artículo
664º del Código Civil, ya que en él se establece que a la pretensión de
petición de herencia puede acumularse la de declarar heredero al peticionante
si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con
ella se han preterido sus derechos. En otras palabras, se persigue obtener un
título de heredero que no se tiene, para lo cual previamente es preciso retirar
en todo o parte el título de otro. Así, el demandante carece de la condición de
heredero y se le faculta de accionar acumulativamente a la petición de herencia
a que el juez también lo declare heredero dentro del mismo proceso, resultando
un acto que no puede darse por voluntad de las partes y en consecuencia no
resultaría materia conciliable.
La violencia familiar, según el artículo 2º de la Ley N º 26260, Ley de
Protección Frente a la
Violencia Familiar , es definida como cualquier acción u
omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacción graves, que se produzca entre cónyuges, convivientes y, en
general, entre quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales.
La violencia familiar dejó de ser materia conciliable a partir del 13
de enero del 2001, según la prohibición contenida en el inciso g) del artículo
2º de la Ley N º
27398 -que modificó la redacción original del artículo 6º de la ley de
conciliación-, a la que debemos añadir una lectura de su artículo 3º que deroga
expresamente los artículos 10º y 23º del Reglamento de la Ley de Conciliación. La
justificación de su exclusión definitiva como materia conciliable debemos
enfocarla en un doble aspecto: el primero referido a la participación del
conciliador en los casos que implicaban violencia familiar; el segundo, dado
por la real eficacia o no del marco legal proporcionado por el Estado peruano
en lo que respecta a la eficacia de la aplicación de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar.
En el primer caso, podemos apreciar una grave distorsión de la función
del conciliador, ya que los mencionados artículos 10º y 23º del primer Reglamento[52]
establecían un procedimiento especial a seguirse en estos casos por el cual
sólo era posible conciliar sobre los motivos o factores que generaban la
violencia familiar, no siendo posible conciliar respecto de la intensidad de la
misma. Agregaba además que debía tenerse en cuenta que, en estos casos, el fin
de la conciliación era el cese definitivo de los actos de violencia, por lo que
devenía en nulo cualquier acuerdo que implique la renuncia de derechos o
legitimen los actos de violencia. Por otro lado, se afectaba la imagen de
imparcialidad que debe tener todo conciliador, al señalar una serie de
funciones a cumplir, señaladas en el artículo 23º del reglamento, como que el conciliador evaluaba la
conveniencia de la realización de la Audiencia de Conciliación, debiendo asesorar a la
víctima acerca de sus derechos y de otras opciones de solución, debiendo velar
por su seguridad y disponiendo que se dicten las medidas necesarias para su
protección, funciones todas que más parecieran las de un protector de
una de las partes que las de un conciliador que se dice es imparcial y
neutral.
Es fácil advertir, además, que ambos artículos del reglamento poseían
una redacción deficiente al calificar a las partes como "Víctima"
y "Agresor", lo cual denotaba ya un acto de calificación de las personas por
parte del conciliador el cual no estaría libre de caer en subjetividades, lo
cual a su vez, podría interferir en su neutralidad e imparcialidad, sobre todo
al momento de velar por la seguridad de una de las partes -en este caso, de la
denominada víctima-.
En segundo lugar, debemos entender que el marco legal proporcionado el
Estado peruano con la dación de la
Ley de Violencia Familiar contiene una serie de deficiencias
que imposibilitan una adecuada lucha contra la denominada violencia familiar,
siendo que se presentan problemas legales y estructurales que siguen negando a
las víctimas el acceso a protección, remedio y recurso verdaderos. Estas
deficiencias, a criterio de la
División de Derechos de la Mujer de Human
Right Watch, se traducen en problemas tanto legales como prácticos, así,
por ejemplo, su definición de violencia familiar sigue siendo incompleta y
excluye efectivamente a categorías enteras de mujeres, así como formas
particulares de violencia familiar, además de que le otorga prioridad a la
conciliación por encima del procesamiento, lo que transmite la inquietante idea
de que las agresiones dentro de las relaciones interpersonales deben resolverse
mediante negociaciones en lugar de sanciones[53].
3.9.Delitos
o faltas.
El actual marco normativo no se pronuncia de manera expresa respecto de
la improcedencia de la conciliación en los casos de delitos y faltas, cosa que sí
hacía la legislación anterior. Solamente se señala en el artículo 8º de la ley
que constituyen excepciones al principio de confidencialidad el conocimiento de
hechos que conduzcan a establecer indicios razonables de la comisión de un delito o una falta, lo
que supondría poner el hecho delictivo en conocimiento de las autoridades,
mandato que llevará implícita la conclusión del procedimiento conciliatorio. La redacción original del artículo 9º, tercer párrafo, de la Ley de Conciliación, contemplaba
que no se sometían a conciliación las controversias sobre hechos que se
refieran a la comisión de delitos o faltas, siendo su justificación la existencia de un principio
jurídico por medio del cual la persecución pública del delito está a cargo del
Estado.
En sentido estricto, el Código de Procedimientos Penales y la parte en
actual vigencia del Código Procesal Penal, señalan cuatro casos en los cuales
puede haber una cierta forma de conciliación en materia penal, al interior del
procedimiento judicial respectivo, estos son:
- Cuando se trate de delitos insignificantes o poco
frecuentes, salvo que la pena mínima sea de más de dos años.
- Cuando la culpabilidad del agente o su contribución sean
mínimas.
- Cuando, en el juicio por faltas, haya desistimiento de la
acción; y,
- En los procedimientos especiales por calumnia, difamación e
injuria, habiéndose excluido de este tipo de conciliación a los delitos contra
el honor sexual mediante la llamada Ley
Merino.
Por otro lado, se crearon con el carácter de proyecto piloto dos
Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de
Oportunidad, en las cuales, mediante Resolución del Consejo Transitorio del
Ministerio Publico No. 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización
y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del
Principio de Oportunidad, se contempla la realización de una audiencia única de
conciliación, a cargo del Fiscal Provincial, en la etapa previa al ejercicio de
la acción penal, a efectos de cumplir con el supuesto regulado en el articulo
2º del Código Procesal Penal, que consagra el principio de oportunidad en
virtud del cual el Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado,
podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos previstos en la
norma.
3.10.
Procesos No
Contenciosos.
Los
procesos no contenciosos se caracterizan por la ausencia de litis, esto es por
no importar un conflicto entre dos partes con intereses contrarios, siendo
además que la legislación peruana actual ha considerado pertinente establecer
la posibilidad de que algunos de estos procesos se tramiten también a elección
del interesado, ante notario público de acuerdo a las normas de la Ley N º 26662, Ley de
Competencia notarial en Asuntos no Contenciosos, como una medida saludable para
descongestionar la carga procesal del Poder Judicial. En consecuencia, existen
dos regímenes para la tramitación de los procesos no contenciosos; uno
constituido por la vía judicial y otro por la vía notarial.
En la
vía judicial, y de acuerdo al artículo 749º del Código Procesal civil, se
pueden tramitar los siguientes asuntos no contenciosos:
1. Inventario.
2.
Administración judicial de bienes.
3.
Adopción de personas mayores de edad.
4.
Autorización para disponer derechos de
incapaces.
5.
Declaración de desaparición, ausencia o
muerte presunta.
6.
Patrimonio familiar.
7.
Ofrecimiento de pago y consignación.
8.
Comprobación de testamento.
9.
Inscripción y rectificación de partida.
10. Sucesión
intestada.
11. Reconocimiento
de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero.
12. Las
solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de
contención.
13. Los
que la ley señale.
En el
segundo caso, no es posible tramitar todos los asuntos no contenciosos, sino
algunos de ellos en vía notarial, como la rectificación de partidas, la
adopción de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la
comprobación de testamentos y la sucesión intestada.
Este
supuesto de exclusión de los procesos no contenciosos como materia conciliable
no está contemplado taxativamente en la
Ley de Conciliación, pero si tenemos en cuenta la función del
conciliador extrajudicial, la que apunta a restablecer el proceso de
comunicación entre las partes a fin de que ellas resuelvan de manera dialogada
su conflicto de intereses antes que delegar su solución de manera obligatoria a
un tercero – sea un Juez o un árbitro -, vemos que el requisito fundamental es
que exista un problema de por medio, una litis, esto es, una situación de
naturaleza contenciosa, la cual se intenta solucionar. Por el contrario, en los
procesos no contenciosos que se tramitan ante el órgano jurisdiccional la
finalidad concreta del proceso es eliminar una incertidumbre con relevancia
jurídica según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil; en otras palabras, haciendo uso del poder conferido por la Constitución y las
leyes, el Juez dilucida la incertidumbre pronunciando un derecho, requisito
básico para que éste sea oponible erga
omnes, atribución que no posee el conciliador en la medida que él carece de
las facultades propias de un Juez en ejercicio de la función
jurisdiccional para declarar un derecho.
Finalmente, tampoco procedería la conciliación como requisito de
procedibilidad previo a la interposición de procesos no contenciosos, toda vez
que no hay conflicto y se busca la declaración de un derecho, atribución
exclusiva del magistrado.
IV.
CONCLUSIONES
Hemos expuesto las principales pautas que debe tener presente todo
litigante para considerar que ha cumplido con precisión con el requisito de
procedibilidad, de acreditar ante el juez al momento de interponer su demanda,
haber transitado por el procedimiento de conciliación extrajudicial, en la
forma, en las materias y en los lugares exigidos por el marco normativo.
Empero, debe considerarse a la conciliación extrajudicial no como un mero
requisito de procedibilidad, que debe intentarse obligatoriamente antes de la
interposición de una demanda bajo sanción de ser declarada improcedente, sino
que debe comenzar a apreciársela en su real dimensión, como la posibilidad de
llegar a un acuerdo que nos evita, justamente, el transitar por las penurias
que implica la judicialización de una controversia, donde lo único cierto es
cuando empezamos con el proceso, pero no existe certeza del tiempo o los
recursos que emplearemos para que el juez resuelva la controversia, ni mucho
menos quién resultará vencedor o vencido. La conciliación, por su parte, provee
la posibilidad de una solución rápida, económica y sobre todo mutuamente
satisfactoria, sin vencedores ni vencidos; o como decía Mauro Cappelletti: “La
justicia conciliatoria no tiende a resolver el conflicto en forma tajante dando
la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo
una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir
conviviendo, una wormer way of disputes, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre
quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin
vencedores ni vencidos”.
[1] Para tener una
visión más amplia respecto del marco normativo que regula la conciliación
extrajudicial, recomendamos la lectura de anteriores artículos nuestros: Cfr.:
PINEDO AUBIÁN, F. Martín: “El Fin de la Conciliación (El nuevo marco normativo de la Conciliación
Extrajudicial dado por el Decreto Legislativo Nº 1070 y el
Nuevo Reglamento de la Ley
de Conciliación)”, publicado en: Actualidad
Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 180. Lima, noviembre de 2008. Pp. 88-103; “¡Te obligo
porque te conviene!: Autonomía de la Voluntad, Conciliación Extrajudicial y
ampliación de la territorialidad de la obligación de concurrir al procedimiento
conciliatorio”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 198. Lima, mayo de 2010. Pp.
90-101; finalmente, “Se hace camino al
andar: análisis crítico al recorrido que presenta el procedimiento
conciliatorio”,
publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas
Legales. Nº 118. Lima, diciembre de 2010, pp. 315-345.
[2] Ley Nº 26872. Ley
de Conciliación:
“Artículo 6.-Falta de intento Conciliatorio.
Si la parte demandante, en forma previa a
interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia
respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines
señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar
la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés
para obrar.”
[3] Debemos precisar
que, según las modificatorias incorporadas al Código Procesal Civil por el
Decreto Legislativo N° 1069, en nuestro ordenamiento jurídico ya no existen los
títulos de ejecución, existiendo solamente títulos ejecutivos de naturaleza
judicial o extrajudicial según sea el caso. En este sentido, el numeral 3 del
artículo 688º del Código adjetivo considera a las actas de conciliación como
título ejecutivos de naturaleza extrajudicial; empero, el artículo 18º de la
Ley de Conciliación mantiene un error al seguir considerando a las actas de
conciliación con acuerdo como títulos de
ejecución.
[4]Código Procesal
Civil:
“Artículo
128°.- Admisibilidad y Procedencia.-
El
Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un
requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia
si la omisión o defecto es un requisito de fondo.”.
[5] Ley Nº 26872. Ley
de Conciliación:
“Artículo 15.-Conclusión del procedimiento
conciliatorio
Se da por concluido el procedimiento conciliatorio
por:
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia Efectiva,
por advertir violación a los principios de la Conciliación , por
retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse
a firmar el Acta de Conciliación.
La conclusión bajo los supuestos de los incisos d),
e) y f) no produce la suspensión del plazo de prescripción contemplado en el
artículo 19º de la Ley, para la parte que produjo aquellas forma de conclusión.
La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá
si la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento
conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f)
contenidos en el presente artículo.
La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de
Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure la presunción
legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación
y reproducidos en la demanda. La misma presunción se aplicará a favor del
invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para
una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondrá en el
proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.”. (el resaltado es nuestro)
[6]Creemos que resulta
cuestionable la exigencia señalada en el literal g) del artículo 16º de la Ley
de Conciliación, así como en el artículo 445º del Código Procesal Civil, en el
sentido que se obliga al invitado no solamente de concurrir a la audiencia de
conciliación sino de plasmar en el acta de conciliación los fundamentos de su
probable reconvención bajo sanción de no poder formular la misma en el eventual
proceso judicial que se pueda iniciar posteriormente. La intención debería ser,
dentro del régimen de obligatoriedad de concurrencia adoptado, promover la concurrencia del invitado a la
audiencia de conciliación, siendo que, de verificarse su concurrencia debería
quedar automáticamente habilitado para formular su reconvención e imponer la
respectiva multa. No permitirle reconvenir, a pesar de haber concurrido, podría
ser considerado –con justa razón- como una vulneración al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
[7] Reglamento
de la Ley de Conciliación. Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS Disposiciones
Complementarias Finales:
Tercera.- Para
efectos de la Ley y el Reglamento, debe entenderse que las provincias del
departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, constituyen un
solo distrito conciliatorio. En el resto del país se considerará a cada
provincia de cada departamento como un distrito conciliatorio distinto. (el
subrayado es nuestro).
[8] Decreto
Supremo Nº 006-2010-JUS. Disposiciones Complementarias Transitorias:
Cuarta.- Precísese
que en función a lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria Final
del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS, la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao
constituyen un solo Distrito Conciliatorio denominado Distrito Conciliatorio de
Lima. En el resto del país se considerará a cada provincia de cada departamento
como un Distrito Conciliatorio distinto. (el subrayado es
nuestro).
[9] Constitución
política del Perú de 1993:
“Artículo
189º.- El territorio de la República se divide en regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno
unitario de manera descentralizada y desconcertada.”
Disposiciones
Finales y Transitorias: (...)
“Duodécima.-
La organización política departamental de la República comprende los
departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho,
Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque,
Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna,
Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.”
[10] Decreto Legislativo
Nº 1070. Disposiciones Finales:
Primera.-
El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente en
los diferentes Distritos Conciliatorios, según el Calendario Oficial que será
aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los
distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito
Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales
será aplicado a los sesenta (60) días calendario de su publicación.
[11] Respecto de la
aplicación de las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070,
consideramos que existe confusión generada por la redacción de la Primera Disposición
Final del Decreto Legislativo Nº 1070, la que
no es muy afortunada puesto que da a entender que nos encontramos frente
a una aplicación progresiva del referido Decreto Legislativo, cuando lo
correcto es que debe entenderse que se refiere a la exigencia de la
conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para la
interposición de una demanda que verse sobre materias conciliables, toda vez
que las modificatorias introducidas tanto a la Ley N º 26872, Ley de Conciliación, y al Código
Procesal Civil ya se encentran plenamente vigentes. Cfr.: F. Martín PINEDO AUBIÁN: “¡Ni a favor ni en
contra… todo lo contrario!: problemas de interpretación en la correcta aplicación
del Decreto Legislativo Nº 1070 y su incidencia en el ámbito judicial y
extrajudicial”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Nº 108. Gaceta
Jurídica. Lima, Febrero de 2010. pp. 301-315.
[12] Decreto Legislativo
Nº 1070. Disposiciones Finales:
Cuarta.- La Conciliación
Administrativa a que se refiere el Capítulo III del Título
III del Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y
Defensa del Trabajador, mantiene su plena vigencia.
[13] Aunque debemos
precisar que este “fortalecimiento” de
la institución conciliadora a nivel extrajudicial se contrasta con el carácter
facultativo que posee la conciliación procesal, en mérito de las modificatorias
incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070. Pero, este esquema solo
funciona en aquellos distritos conciliatorios donde se ha implementado el Cronograma de implementación progresiva de
la obligatoriedad de la conciliación previa como requisito de procedibilidad. En otras palabras, en el resto
del país no existe obligación de transitar por el procedimiento conciliatorio
extrajudicial como requisito de procedibilidad, y ya iniciado el proceso
judicial, la realización de la audiencia de conciliación procesal es
facultativa, requiriendo el pedido expreso de ambas partes, con lo cual estamos
condenando a la conciliación –judicial y extrajudicial- a un desuso como
consecuencia del deficiente marco normativo. Un tema aparte es que esta
facultatividad solo se aplica a la conciliación que se realiza al interior de
un proceso civil, pues en el caso de los procesos de familia seguidos bajo las
pautas del proceso único regulado por
el Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, se mantiene la
obligatoriedad de convocar a una
conciliación procesal, conforme lo señala el artículo 171° del referido Código.
[14] Reglamento de la
Ley de Conciliación. Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS:
“Artículo 56º.- De
las obligaciones del Centro de Conciliación:
Sin perjuicio de lo
previsto en el presente Reglamento, los Centros de Conciliación se encontrarán
obligados a: (…)
31. Admitir a
trámite el procedimiento conciliatorio cuando el domicilio de las partes
corresponda al distrito conciliatorio de su competencia, salvo acuerdo de las
partes.(…)”.
[15] Ley Nº 26872, Ley
de Conciliación:
“Artículo
13º.-Petición.- Las partes pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en
forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales de competencia
establecidas en el artículo 14 del Código Procesal Civil.”.
[16] Código Procesal
Civil:
“Artículo
14º.- Reglas generales de la competencia.- Cuando se demanda a una persona
natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición
legal en contrario.
Si
el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de
ellos.
Si
el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el Juez
del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de
éste último.
Si
el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del
último domicilio que tuvo en el país.
Si
por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse
la competencia por razón del grado, es competente el Juez Civil.”
[17] Ley Nº 26872, Ley
de Conciliación:
“Artículo 7-A.-
Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la
conciliación en los siguientes casos: (…)
a) Cuando se
desconoce el domicilio de la parte invitada. (…)”.
[18] Ley Nº 26872, Ley
de Conciliación:
“Artículo 7-A.-
Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la
conciliación en los siguientes casos: (…)
b) Cuando la parte
invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder
expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación. (…)”.
[19] Decreto
Supremo Nº 001-98-JUS: Reglamento de la Ley de Conciliación: (Derogado)
“Artículo 18.-
Tratándose de la Conciliación ante un Centro, para todos los efectos, debe
entenderse que la Provincia de Lima y Callao constituyen un solo distrito
conciliatorio. En el resto del país se considerará a cada provincia como un
distrito conciliatorio.
Las demás
disposiciones sobre competencia territorial, contenidas en el Código Procesal
Civil, se aplican supletoriamente para la Conciliación ante el Juez de Paz
Letrado y ante los Centros de Conciliación, en lo que fueran pertinentes.
Ninguna
de las reglas anteriores rige cuando la presentación de la solicitud es
conjunta. En este caso, las partes pueden elegir, con libertad, el Centro de
Conciliación ante el cual planteara su solicitud”. (el subrayado es
nuestro).
[20] Contenidas en los artículos 15º, 16º, 17º,
18º, 19º, 20º, 21º, 23º, 24º, 25º, 26º y 27º del Código Procesal Civil.
“Artículo 7-A.-
Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la
conciliación en los siguientes casos: (…)
a) Cuando se
desconoce el domicilio de la parte invitada. (…)”.
“Artículo 435.- Emplazamiento
a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados.-
Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el
emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se
hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 y
168, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.
Cuando el demandante
ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante
edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal. (…)”.
“Artículo 12.-
Requisitos de la Solicitud de Conciliación.
5. El domicilio de
la persona o de las personas con las que se desea conciliar. (…)”.
“Artículo 16.- Acta.
(…) El Acta deberá
contener lo siguiente: (…)
d. Nombres, número
de documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus
representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. (…)”.
“Artículo 424.-
Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…)
4. El nombre y
dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará
esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación
de la demanda. (…)”.
[26] Decreto
Supremo Nº 001-98-JUS: Reglamento de la Ley de Conciliación: (Derogado)
“Artículo 12.- La solicitud de conciliación deberá presentarse por
escrito y contendrá: (…)
3. El nombre, denominación o
razón social y domicilio o la del centro de trabajo de la persona o de las
personas con las que se desea conciliar. (…)
Si el solicitante desconoce
el domicilio o la del centro de trabajo de la parte con la que debe conciliar,
señalará este hecho en su solicitud. En este caso, el Centro de Conciliación o
el Juez de Paz Letrado, según corresponda, extenderá el Acta declarando que la
Conciliación no se ha realizado.
La demanda que se interponga
sobre la base del Acta a que se refiere el párrafo anterior, será declarada
inadmisible por el Juez, cuando en ella se consigne la dirección de la parte
con la que se debía conciliar. El demandante, en este caso, queda obligado a
iniciar un nuevo procedimiento de Conciliación. La misma regla deberá
aplicarse cuando el domicilio del demandado, consignado en la demanda, es
diferente al señalado por el demandante en la solicitud de Conciliación no
habiéndose realizado ésta por haberse constatado en el acto de invitación
efectuado por el Centro de Conciliación que el invitado no domiciliaba en ese
lugar.”. (el subrayado es
nuestro).
[27] Código Procesal
Civil:
“Artículo
324.- Formalidad de la conciliación.- La
conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las
partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en
cualquier etapa del proceso.
El Juez no es
recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.”
[28] Código Procesal
Civil:
“Artículo
327º.- Conciliación y proceso.- Si habiendo proceso abierto, las partes
concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación
respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial.
Presentada
por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará previa verificación
del requisito establecido en el artículo 325 y, declarará concluido el proceso.
Si
la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las
pretensiones o se refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso
continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. En este
último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de tercero.”
[29] Cfr.: PINEDO
AUBIÁN, F. Martín: “¿…Y eso es conciliable?: la
vigente (y complicada) regulación de las materias conciliables en la Ley de
Conciliación Extrajudicial”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación
mensual de Normas Legales. Nº 116. Lima, octubre de 2010,
pp.283-315.
[30] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 12.- Requisitos de la Solicitud de
Conciliación. La Solicitud
de Conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá: (…)
8. La pretensión, indicada con orden y claridad,
precisando la materia a conciliar.
(…)”.
[31] Ley Nº 26872. Ley
de Conciliación:
“Artículo 15.-Conclusión del procedimiento
conciliatorio
Se da por concluido el procedimiento conciliatorio
por:
a) Acuerdo total de las partes.
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.
f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en
Audiencia Efectiva, por advertir violación a los principios de la Conciliación , por
retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse
a firmar el Acta de Conciliación.
(…)
La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si
la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento
conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f)
contenidos en el presente artículo.
La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de
Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure la presunción
legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación
y reproducidos en la demanda. La
misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los
hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el
supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondrá
en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.”. (el subrayado es nuestro)
[32] Ley Nº 26872. Ley
de Conciliación:
“Artículo 16.-Acta.
(…)
El Acta deberá
contener lo siguiente:
(…)
g.
Los
hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como
sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las
controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se
podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante de
Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
(…)”. (el
subrayado es nuestro).
[33] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 43.- Funciones específicas del
Conciliador. Son funciones específicas del Conciliador: (…)
4. b) Identificar el o los problemas centrales y
concretos sobre los que versará la Conciliación.(…)”.
[34] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 7.- (…) El acta de conciliación debe
contener obligatoriamente las pretensiones materia de controversia, que son
finalmente aceptadas por las partes.(…)”.
[35] Citado por Eleodoro
ROMERO ROMAÑA. Derecho Civil: Los Derechos Reales. Editorial P.T.C.M.,
Lima, 1947. p. 10 y ss.
[36] Ver: Alfredo
BULLARD G. La Relación Jurídico Patrimonial: Reales vs. Obligaciones.
Lluvia Editores, Lima, 1990, pp. 131-136.
[37] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 4.-Restricciones a la Autonomía de la
Voluntad.- La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3 y
5 de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus
derechos siempre y cuando no sean contrarias a las Leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres”.
[38] Para afrontar
semejante posibilidad existe en el derecho la figura de la separación de
cuerpos en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida
en común (es decir que suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal
de gananciales o de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente
el vínculo matrimonial (lo que impide a
los cónyuges contraer nuevas nupcias con distintas personas) y se instaura, también en su caso, un régimen
de separación. Ver: Héctor CORNEJO CHAVEZ. Derecho Familiar Peruano. Tomo I: Sociedad Conyugal 8va. Edición, Librería Studium, Lima, 1991.
Pag. 323. A esto debemos indicar que a veces, en la realidad, la separación
también se puede dar como un simple alejamiento entre los cónyuges que puede
ser temporal o definitivo, sin el matiz legal del anterior.
[39] Constitución
Política del Perú.
“Artículo
26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios (...)
2.
Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley. (...)”
[40] Decreto Legislativo
Nº 1070.
“Disposiciones
Finales.
Tercera.-
La Conciliación establecida en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7 de la
Ley Nº 26872 modificada por el presente Decreto Legislativo, no resulta
exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral ”
[41] Constitución
Política del Perú de 1993:
“Artículo 47º.- La
defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos
conforme a ley (...)”.
[42] Código Procesal
Civil.
“Artículo 688°.- Títulos ejecutivos.
Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos
ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son
títulos ejecutivos los siguientes:
1.
Las resoluciones judiciales firmes;
2.
Los laudos
arbitrales firmes;
3.
Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley;
4.
Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria,
debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del
protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
5.
La constancia de inscripción y titularidad expedida por
la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores
representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al
ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la
materia;
6.
La prueba anticipada que contiene un documento privado
reconocido;
7.
La copia certificada de la Prueba anticipada que
contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta;
8.
El documento privado que contenga transacción
extrajudicial;
9.
El documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente la relación contractual;
10.
El testimonio de escritura pública;
11. Otros
títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo.”
[43] En lo que concierne al carácter declarativo o constitutivo de la sentencia
de prescripción adquisitiva, el criterio no ha sido uniforme a nivel
jurisdiccional. Debemos recordar que según la CASACIÓN Nº1166-2006-LIMA (publicada en el diario oficial del 01 de
febrero de 2007), la sentencia que declara propietario al poseedor no es
declarativa sino constitutiva de derechos, pues es a partir de la sentencia
firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del
bien y su titular; más aun si en tanto no exista sentencia firme que declare la
prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra
expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artículo novecientos
veintisiete del Código civil; en consecuencia, cuando las instancias de mérito
establecen que la demandada no puede atribuirse la calidad de propietaria del
bien sub litis por el sólo hecho de haber ejercido la posesión por más de diez
años, mientras no exista sentencia firme que así lo declare, interpretan
correctamente la norma material denunciada. Empero, el criterio predominante
actualmente a nivel de la judicatura es considerar a la sentencia como
declarativa de derechos, bastando el transcurso del tiempo exigido por ley para
que se declare al poseedor como propietario, con lo que surge un problema
respecto del carácter imprescriptible que el Código Civil da a la acción
reivindicatoria.
[44] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 8.-Materias no conciliables.- Son
materias no conciliables, la nulidad del acto jurídico, la declaración judicial
de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el
proceso contencioso administrativo y los procesos de impugnación judicial de
acuerdos a que se refiere el artículo 139 de la Ley General de Sociedades y las
pretensiones de nulidad a que se refiere el artículo 150 de la misma norma, por
ser materias indisponibles, y todas aquellas pretensiones que no sean de libre
disposición por las partes conciliantes.”.
[45] Respecto de la
defensa de los intereses difusos mediante la conciliación y el arbitraje en
temas ambientales, recomendamos la lectura de nuestro artículo: F. Martín
PINEDO AUBIÁN: “¿Todos para uno, y uno para
todos?: la defensa de los intereses difusos mediante los medios alternativos de
resolución de conflictos en el Perú”, En: Especial:
¿Están debidamente regulados los derechos colectivos en el Perú?, publicado en:
Actualidad Jurídica. Publicación mensual
de Gaceta Jurídica. Tomo 211.
Lima, junio de 2011. Pp. 13-19.
[46] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Sugerencias para la
adecuación e implementación del sistema med/arb en la legislación arbitral”,
en: Revista Jurídica del Perú.
Publicación mensual de Normas Legales. Nº 99. Lima, mayo, 2009, pp.281-288.
[47] El artículo 14º de
la Ley exige que los poderes sean otorgados por Escritura Pública, con
facultades para conciliar extrajudicialmente y poder ser invitado al
procedimiento conciliatorio y de disponer del derecho materia de conciliación,
requiriendo inscripción registral si han sido otorgados antes de la invitación
para conciliar. Sobre el deficiente tratamiento normativo de la representación
en el procedimiento conciliatorio, Cfr. F. Martín
PINEDO AUBIÁN. “Ya tengo el poder, pero en la conciliación no voy a poder”, en:
Revista Jurídica del Perú.
Publicación mensual de Normas Legales. Nº 102, Lima, agosto, 2009, pp. 271-278.
[48] Código Civil
peruano:
“Artículo 43º.- Son
absolutamente incapaces:
1.- Los menores de
dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.”
“Artículo 44º.- Son
relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis
y menores de dieciocho años.
2.- Los retardados
mentales.
3.- Los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren
en mala gestión.
6.- Los ebrios
habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren
pena que lleva anexa la interdicción civil.”
[49] Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS. Reglamento de la Ley
de Conciliación:
“Artículo 12.- Requisitos de la Solicitud de
Conciliación. La Solicitud
de Conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá: (…)
3. El nombre y domicilio del apoderado o
representante del solicitante o solicitantes, de ser el caso. En los casos de
padres menores de edad que sean representantes de sus hijos en materias de
alimentos y régimen de visitas, podrán identificarse con la partida de
nacimiento o su Documento Nacional de Identidad.
(…)”.
[50] Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto
Supremo Nº 014-2008-JUS:
“Artículo 11º.- De la Conciliación en los Procesos Cautelares.
Cuando el intento
conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la calificación judicial de
procedencia de la demanda, éste deberá ser iniciado dentro de los cinco días
hábiles a la ejecución de la medida cautelar.
En caso de
concurrencia de medidas cautelares, el plazo se computará a partir de la
ejecución de la última medida, salvo pronunciamiento del juez, como lo señala
el artículo 637º del Código Procesal Civil.
Si no se acude al
Centro de Conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho, de conformidad con el artículo 636º del Código Procesal Civil.
El plazo para
interponer la demanda se computará a partir de la conclusión del procedimiento
conciliatorio, conforme al artículo 15º de la Ley.”
[51] Código Procesal
Civil de 1993 (modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070):
“Artículo 636º.-
Medida cautelar fuera de proceso.
Ejecutada la medida
antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su
demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.
Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará
a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser
iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la
ejecución de la medida.
Si no se interpone
la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al
centro de conciliación en el plazo indicado, la medida caduca de pleno derecho.
Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitación.”
[52] Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto
Supremo Nº001-98-JUS (derogado):
“Artículo 10º.-
Cuando la Ley
señala en su artículo 9º que son conciliables las pretensiones que versen sobre
violencia familiar, debe entenderse que es posible sólo conciliar sobre los
motivos o factores que generen la violencia, no siendo posible conciliar
respecto de la intensidad de la misma.
Debe tenerse en
cuenta que, en estos casos, el fin de la conciliación es el cese definitivo de
los actos de violencia, por lo que es nulo cualquier acuerdo que implique la
renuncia de derechos o legitimen los actos de violencia.”
(...)
“Artículo 23º.- En
la conciliación sobre asuntos de violencia familiar, el conciliador debe
observar las siguientes pautas:
1.
Entrevistarse antes de la Audiencia de
Conciliación con la víctima y el agresor, por separado, para evaluar la
situación de ambos y determinar así la conveniencia de la realización o no de la Audiencia.
2.
Informar a la víctima sobre sus derechos,
los fines y alcances de la
Conciliación , así como otras alternativas de solución al
conflicto.
3.
Velar antes, durante y finalizada la Audiencia , por la seguridad de la víctima,
minimizando los riesgos que pudieran producirse a raíz de su intervención.
4.
Promover, cuando sea necesario, que se
dicten las medidas de protección o cautelares que salvaguarden la seguridad de
la víctima.
5.
Cuidar que la víctima participe libremente
en la Audiencia
de Conciliación, sin coacción de ninguna clase. En caso contrario, el
conciliador deberá suspender el procedimiento hasta que existan las condiciones
que garanticen la libre decisión de la víctima.”
[53] HUMAN RIGHT WATCH. Memorádum Sobre la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar
del Perú. Lima, marzo, 2000. p. 2 y ss.
Muy buen articulo, mi duda va en los procesos de DIVORCIO POR SEPARACION DE HECHO(ART 333 INC 12 CC) la conciliación entre los cónyuges es obligatoria? y si no concilian el juez fija los puntos controvertidos o que sucede??
ResponderEliminary otra consulta, la conciliación judicial a desaparecido?... ya que solo se escucha hablar de la EXTRAJUDICIAL....
geraldineaz@hotmail.com
el Divorcio no se concilia
EliminarBuen Articulo pero mi duda es acerca que que se realiza una invitación a conciliar sobre la sub sanación de un vicio de nulidad ante un contrato de arras, pero luego con esa conciliación, se plantea una demanda de Pago de mejoras este no es un acto de improcedencia por no tener relación el acto de conciliación, con la demanda... por favor absolver esa duda Gracias---- mi correo es aguilazoe@hotmail.com
ResponderEliminarEste comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminarMuy buen Artículo, mi duda es la siguiente ¿Qué se puede plantear en caso que el demandante haya omitido adjuntar a su demanda el Acta de conciliación, siendo esta una materia conciliable, y el Juez, no obstante ello, haya admitido su demanda?
ResponderEliminaranjanethpam@hotmail.com
se puede interponer una excepcion de oscuridad en el modo de proponer la demanda, dado que le falta un requisito de procedibilidad como es el de presentar el acta de conciliacion.
Eliminar¿Que pasa cuando el responsable del Centro de Conciliación haya omitido la sancion correspòndiente en caso de incumplimiento de la devolución de la diferencia del dinero que adeuda al invitado, teniendo en cuenta que el demandante sabe perfectamente que uno de los invitados no habita en la direccion que señala el demandante?
ResponderEliminarBuenas noches, interesante el tema, pero mi pregunta va al tema de un proceso judicial, si el apoderado de una institucion del estado, concurre con un poder para conciliar, ante un juzgado, y el poder unicamente indica "goza con facultades para conciliar", sin especificar que el apoderado tiene facultades para proponer acuerdos conciliatorios, aceptar formulas conciliatorias, rechazar propuestas de conciliacion, negociar y transar acuerdos de conciliacion, suscribir el acta de conciliacion, etc... ¿el poder resulta insuficiente?, o ¿debe ser tenido por valido?, si supuestamente se trata de un acto en donde dispondra de derechos de una una stitucion del Estado, digase Banco de la Nacion o Petroperu..., ¿el poder debe ser explicito, expreso y literal o resulta valido que diga unicamente "facultades para conciliar"?, tratandose de una conciliacion en el ambito laboral sobre reconocimiento de vinculo laboral y pago de beneficios. Agradeceria me aclaren la duda.
ResponderEliminarEn una Conciliacion se llevo los acuerdos de Tenencia por un tiempo,la otra parte las visitas;el de la tenencia corre con alimentos matricula ropa colegio paseo.Un dia la mujer que le toca visita viene se las lleva y no las trae mas,se realiza la demanda de Ejecucion;en este momento le ha demandado por Alimento,es Posible?
ResponderEliminarMuy detallado articulo, gracias.
ResponderEliminarMe comentan que no es obligatoria la conciliacion en una ciudad no capital de departamento, pero no veo nada referente a esto en su blog. Podria confirmar por favor
Que lugar se debe utilizar para la conciliacion, cuando las personas invitadas residen en diferentes lugares, incluso en el extranjero ? Gracias
ResponderEliminarMateria: desalojo por ocupante precario. En la solicitud para conciliar no se adjunta titulo de propiedad ni contrato ni documentos relacionados con el conflicto. Sin embargo el centro de conciliacion procede con la conciliacion enviando invitacion.
ResponderEliminarEs legal esto, de no ser legal como me quejo
Gracias por la respuesta
Materia: desalojo por ocupante precario. En la solicitud para conciliar no se adjunta titulo de propiedad ni contrato ni documentos relacionados con el conflicto. Sin embargo el centro de conciliacion procede con la conciliacion enviando invitacion.
ResponderEliminarEs legal esto, de no ser legal como me quejo
Gracias por la respuesta
Hola, buenos dias.
ResponderEliminar¿Existe alguna forma de declarar nulo o improcedente un acuerdo de conciliación?
Si por ejemplo en un acuerdo de deuda por ganancias de utilidad si se paga una suma que no corresponde con la realudad.
Si en el acuerdo se pone jna cifra pero la realudad es otra ????
CÓMO RECUPERÉ A MI EX MARIDO CON LA AYUDA DEL HECHIZO REAL Y EFECTIVO DEL DR. Morris Mi nombre es Lydia Gomez, nunca pensé que volvería a sonreír, Mi esposo me dejó con dos hijos por un año, todo esfuerzo para traerlo la espalda falló Pensé que no lo volvería a ver hasta que conocí a una señora llamada María que me contó sobre un lanzador de hechizos llamado Dr. Morris y me dio su dirección de correo electrónico y número de teléfono móvil y lo contacté y me aseguró que dentro de 48 horas mi esposo regresará a mí, en menos de 48 horas mi esposo regresó y comenzó a pedir perdón diciendo que es obra del diablo, así que todavía estoy en shock por este milagro, no pude concebir, pero tan pronto mientras lanzaba el hechizo, me quedé embarazada y di a luz a mi tercer hijo, si necesita ayuda de él, puede contactarlo a través de: correo electrónico: drmoris250@gmail.com O WhatsApp o llamarlo ahora: +393510651312.
ResponderEliminarEl Dr. Sunny también cura:
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6 si quieres quedar embarazada
Si invito a conciliar a un arrendatario con contrato clausula de allanamiento a futuro ley 30201 por falta de pago por vencimiento de contrato o por desalojo anticipado se convierte en precario o no , explicar por favor?
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