Publicado en: Especial "Conciliación extrajudicial y materias (no) disponibles"; en: Actualidad Civil, N° 33, Lima, marzo 2017. pp. 43-60.
“Las leyes inútiles debilitan a las necesarias.” Montesquieu.
1. La colisión normativa producida por la Directiva aprobada mediante
Resolución Directoral
El
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en su condición de ente rector de la
conciliación extrajudicial en el Perú, ha aprobado mediante Resolución
Directoral N.° 069-2016-JUS-DGDP del 12 de agosto de 2016 la Directiva N.°
001-2016-JUS-DGDP-DCMA denominada “Lineamientos para la correcta prestación del
servicio de conciliación extrajudicial”, elaborada
por la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de
Solución de Conflictos (DCMA) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Un
hecho que llama poderosamente la atención es que el texto de esta Directiva
carece de una adecuada divulgatio legis al
no haber sido publicada en el diario oficial así como tampoco la Resolución
Directoral que la aprueba, lo que pondría en duda el carácter imperativo de sus
disposiciones[1].
Dicha
Directiva contiene “criterios establecidos por la DCMA, con la finalidad que
los Operadores del Sistema Conciliatorio tomen de [sic] conocimiento y sirva
como herramienta para la tramitación de las diversas solicitudes de
conciliación de manera eficiente […]”. Prosigue señalando —y evidenciando una
visión procesalista de la conciliación extrajudicial— que:
“[L]a conciliación extrajudicial es un
procedimiento formal que asimila las exigencias, garantías y presupuestos del
eventual proceso judicial a que podría dar lugar, como son la competencia
territorial, relación jurídica existente, emplazamiento válido, actos jurídicos
con fin lícito, legalidad de los acuerdos aplicables a cada caso concreto, la
actuación por apoderados, entre otros; por lo que es preciso que el
procedimiento conciliatorio que concluya con la expedición de un Acta de
Conciliación cumpla con lo establecido en la Ley de Conciliación y su
Reglamento”.
No dudamos de las buenas
intenciones de la DCMA al aprobar esta Directiva, pero siempre nos ha parecido
que cualquier tipo de mejora en la normatividad no puede estar guiada por el
secretismo ni la autosuficiencia de la administración pública sino que debe
caracterizarse por la apertura y el diálogo toda vez que la experiencia de los
operadores de la conciliación extrajudicial no se limita únicamente a los
conciliadores de los centros de conciliación gratuitos del propio Ministerio
sino que es más vasta y enriquecedora si sumamos la práctica de los operadores
privados así como los diversos estudios académicos que se han venido realizando
en los últimos años tratando de resolver problemas propios de un marco
normativo que sigue presentando incongruencias.
Por otro lado, es evidente que con esta nueva
disposición nos encontramos frente a un caso de colisión normativa, situación que puede ser descrita de manera
genérica como el hecho de encontrarnos frente a dos o más normas que contienen
disposiciones contradictorias e incompatibles entre sí al regular una misma
situación pero en términos distintos lo que genera consecuencias diferentes y
una consecuente situación de conflicto a nivel normativo. Así, vamos a
encontrar que la regulación introducida por esta Directiva genera obligaciones, establece prohibiciones o precisa
regulaciones en un sentido distinto al que se encuentra consignado en la Ley de
Conciliación o en su Reglamento, lo que en la práctica va a generar graves
situaciones de confusión en el accionar de los operadores de la conciliación
como consecuencia de esta situación de incongruencia normativa originada por
regulaciones contradictorias e incompatibles entre sí. Esta Directiva
posee múltiples aciertos —y que felicitamos— pero es objeto del presente
trabajo detallar las principales cuestiones formales que merecen un mejor
análisis a fin de evitar que se produzcan incongruencias con otras
disposiciones legales de mayor jerarquía, sobre la base de una visión integral
que permita superarlas de una manera más óptima en beneficio de los operadores
y usuarios del sistema conciliatorio.
2. Opciones de solución frente a un
caso de colisión normativa
Resulta evidente que en el
caso de existir colisión normativa entre normas de igual jerarquía, esto puede
ser resuelto mediante una serie de criterios como la temporalidad, acudiendo al momento en que se dictaron estas
disposiciones legales y que ordena que prevalezca la ley posterior que deroga a
la ley anterior; por otro lado tenemos el principio
de especialidad de la norma, que sugiere que debe prevalecer la norma que
contiene una regulación más específica en detrimento de otra norma que no la
tiene. En el caso de colisión normativa entre normas de diferente jerarquía, la
solución parte por preferir a la norma de mayor jerarquía.
Como se
sabe, el marco normativo que regula a la Conciliación Extrajudicial en el Perú
está dado por la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación, (y sus respectivas
modificatorias) y su norma de desarrollo que es el Decreto Supremo N.°
014-2008-JUS, por el que se aprueba el vigente Reglamento de la Ley de
Conciliación. En estos casi veinte años de vigencia de la norma se han
producido una serie de modificaciones
importantes a dicho marco normativo y que han significado cambios de dirección
en la implementación de la conciliación extrajudicial como un eficaz mecanismo alternativo de resolución
de conflictos.
En este
sentido, independientemente de las motivaciones a las que obedecían, estas
modificaciones se realizaron a través de una técnica legislativa por la que el
texto de la ley era modificado o derogado por otra norma de la misma jerarquía
—ya sea una Ley o un Decreto Legislativo[2]— y lo
mismo ocurría para el caso de su Reglamento, que era modificado o derogado
siempre por un Decreto Supremo[3]. Han
existido inclusive casos en los que se han dictado normas complementarias al
mismo nivel, como ocurrió para el caso de la implementación progresiva de la
obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad, al
establecerse el respectivo cronograma.
Como
vemos, en estas múltiples modificaciones y derogaciones del marco normativo de
la conciliación se ha respetado lo señalado en el artículo I del Título
Preliminar del Código Civil cuando se precisa que una ley se deroga por otra ley[4].
La jerarquía normativa peruana está compuesta en un primer nivel por actos legislativos: la Constitución Política ,
seguida de los tratados, las Leyes (Orgánicas, Ordinarias, Resoluciones
Legislativas, Reglamento del Congreso, Decretos de Urgencia), los Decretos
Legislativos, así como las Normas Regionales de carácter general y las
Ordenanzas Municipales. En un segundo nivel tenemos a los actos administrativos, compuestos por los Decretos Supremos, las
Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Directorales y
demás resoluciones expedidas por la autoridad administrativa. Todos estos actos
se circunscriben dentro del vocablo ley,
y en palabras de Marcial Rubio, “[…]
aunque la utilización del vocablo “Ley” pareciera excluir a las normas de rango
inferior tales como los decretos y resoluciones […] como en el caso de los
decretos legislativos, también aquí consideramos procedente recurrir a la analogía
señalando que, en aplicación a pari
de este artículo, un decreto supremo sólo podrá ser modificado por otro decreto
supremo, y así sucesivamente [...]”[5]. En
otras palabras, por legislación debe entenderse tanto el ámbito de las normas
con rango de ley —leyes, resoluciones legislativas, tratados y decretos
legislativos—, así como también otras disposiciones legislativas de rango
distinto— decretos, resoluciones, ordenanzas, etc. —ya que la legislación contiene muchos más tipos de
cuerpos normativos que las leyes e inclusive que todas las disposiciones con
rango de ley.
Reiteramos que, en el supuesto de encontrarnos frente a un caso de
colisión normativa en normas de distinto rango en la escala jerárquica
normativa, se debe preferir a la norma de mayor jerarquía, conforme lo señala
la propia Constitución Política. Así, el artículo 51 de la
Constitución Política de 1993 establece claramente que “La Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
Recordemos que el principio de jerarquía normativa, conocido comúnmente como Pirámide de Kelsen, establece que una norma de inferior jerarquía
dependerá su validez a que no sea incompatible con una norma de superior
jerarquía, pues el ordenamiento jurídico es un sistema de normas ordenadas
jerárquicamente entre sí. Se precisa que en caso de incompatibilidad de una
norma constitucional o superior con una de inferior jerarquía, priman las
primeras y no las segundas.
En este orden de ideas,
debe considerarse que si bien es cierto que el inciso b) del artículo 109 del
Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N.° 011-2012-JUS, establece como
función de la DCMA proponer a la Dirección General de Defensa Pública y Acceso
a la Justicia las Directivas requeridas para garantizar la calidad del
servicio, y que el inciso l) del artículo 102 de dicho Decreto Supremo señala
como función de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia,
la de emitir resoluciones, circulares y demás documentos de gestión de carácter
general, estos deben estar orientados a
lograr la eficacia y eficiencia de los servicios que ella —la Dirección
General de Defensa Pública— brinda.
Se debe precisar además que
la finalidad del ROF es definir y
delimitar las facultades, funciones y atribuciones de los órganos que conforman
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como definir su estructura
orgánica (artículo 1) y es
de aplicación exclusivamente a todas las unidades orgánicas, proyectos,
comisiones, consejos y órganos de coordinación del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, así como a sus organismos públicos adscritos (artículo 3),
con lo cual se puede colegir que los operadores privados no se encontrarían
bajos los alcances de una regulación de tipo administrativa contenida en una
Resolución Directoral y que es en muchos casos distinta a la señalada en la Ley
de Conciliación y su Reglamento, ya que sus obligaciones y funciones como
operadores de la conciliación se encuentran precisadas en dichas normas.
3.
Algunos casos de colisión
normativa contenidos en la Directiva
3.1. Alimentos a hijos no
reconocidos
El numeral 5.1.1. de la Directiva establece en
su literal a) que se considerarán
como materias conciliables en materia de familia a la pensión de alimentos, precisando que se puede solicitar pensión de
alimentos para hijos nacidos dentro del matrimonio, para hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos padres y de aquellos cuya paternidad no haya sido reconocida ni declarada
judicialmente. Esto es coincidente con lo señalado en el Código de los
Niños y Adolescentes que permite iniciar procesos de alimentos sin perjuicio de
la prueba sobre el vínculo familiar.
Una primera observación la tenemos en que este
supuesto de poder solicitar una conciliación para un menor no reconocido debe
ser precisado en el Reglamento de la Ley de Conciliación, pues se tendría que
considerar de manera expresa como una causal liberadora de la exigencia legal
de adjuntar a la solicitud de conciliación copia de los documentos relacionados
con el conflicto con la finalidad de acreditar la preexistencia del mismo
(contenida en el artículo 14, numeral 4 del Reglamento), pues en este caso ya
no sería necesario acreditar el entroncamiento y consecuente obligación legal
de acudir con alimentos al acreedor alimentario limitándose únicamente a
identificar a las partes.
Desde la
perspectiva de clasificar los alimentos en forzosos
y voluntarios, tenemos que esta flexibilización en la exigencia de
acreditar el entroncamiento podría ser una vía para que personas que no tienen
la condición legal de deudores
alimentarios puedan comprometerse mediante un acto de liberalidad a acudir
con una pensión alimenticia voluntaria a
personas que no serían acreedores
alimentarios y con las cuales no habría una exigencia legal de acudir al
existir un orden de prelación que debe respetarse,
como ocurriría, por ejemplo, en el caso de abuelos, tíos o padrinos que quieren
acudir a un menor que no es su hijo y con el cual no existe un vínculo formal
ni una obligación legal de acudirlo —o viceversa, cuando se trate de nietos,
sobrinos o ahijados que solicitan una pensión alimenticia—, en tanto seguiría
siendo un acto voluntario que se constituye en una liberalidad que puede ser
acordada vía conciliación.
En cuanto a la exigencia de indicar en la
solicitud de conciliación la existencia de otras personas con derecho
alimentario (contenida en el numeral 7 del artículo 12 del Reglamento, y que
debe ser concordada con el artículo 15, in
fine, del mismo Reglamento) deberá entenderse que debe seguir siendo
cumplida al momento de recibirse la solicitud de conciliación. Esta disposición
aplicable únicamente a los procedimientos conciliatorios que versen sobre
alimentos deberá ser derogada por ser poco práctica al establecer una
formalidad que ni siquiera se exige en los procesos de alimentos a nivel
jurisdiccional.
Por otro lado, surge la duda respecto del
hecho de acordar el establecimiento de una pensión de alimentos a un menor no
reconocido y que esto pueda ser asumido como una especie de reconocimiento de
filiación por parte del supuesto padre
y, de acuerdo a lo señalado el Código del Niño y del Adolescente, podría ser
empleado como causal de filiación. Debemos tener presente que según lo señalado
en el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes —modificado por Ley N.°
28439—, “Si durante la audiencia única
el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A
este efecto enviará a la municipalidad que corresponda, copia certificada de la
pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la
partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso”.
Obviamente podríamos
ampararnos en la regulación respecto de la confidencialidad contenida en el
artículo 8 de la Ley de Conciliación que establece que todo lo sostenido o
propuesto en la audiencia de conciliación carece de valor probatorio; pero
surgen ciertas dudas acerca de la posibilidad del empleo posterior del acuerdo conciliatorio respecto
de acudir con una pensión alimenticia a un menor con el cual no se tiene
filiación y que se encuentra contenido en el acta de conciliación ya que podría
considerarse como una forma indirecta de
reconocimiento de filiación, más aun cuando se podría indicar una
supuesta filiación en la solicitud de conciliación, la que es parte integrante
del acta de conciliación.
3.2.
Imposibilidad de conciliar conflictos familiares establecidos
previamente en sede judicial
La Directiva en su numeral 5.2.1. al referirse
a los supuestos y materias no conciliables establece que no se dará trámite a
través de la conciliación extrajudicial, por
tratarse de temas dispuestos en sede judicial, a los temas relativos a
reducción o exoneración de alimentos, así como la variación de tenencia y de
régimen de visitas. El argumento de que no podría modificarse el contenido de
una sentencia a través de un acuerdo conciliatorio resulta muy endeble y no
resiste el más mínimo análisis jurídico. Para empezar hay una contradicción
contenida en el literal d) del numeral 5.1.1. de la Directiva cuando señala que la exoneración de alimentos sí es
conciliable, debiendo anexarse a la solicitud de conciliación la resolución
judicial mediante la cual se otorgó la pensión de alimentos.
Pero hay un caso de colisión normativa
evidente al advertir que esta disposición se contrapone al principio de revisión
de derechos[6].
El marco normativo vigente permite la
posibilidad de conciliar temas relativos a pensión alimenticia, tenencia y
régimen de visitas aunque éstos ya hayan sido fijados en una sentencia judicial
o en un acta de conciliación de manera previa. El principio de revisión
de derechos debe entenderse en la posibilidad de que si las partes que se
encuentran mencionadas en la sentencia o en el acta lo desean, pueden conciliar
el establecimiento de nuevas condiciones para el cumplimiento de la pensión de
alimentos en los casos de aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos,
para lo cual deberá mencionarse en el acta de conciliación que existe una
sentencia o acta previa y las partes de común acuerdo deciden modificarla.
El mismo criterio se aplica para la variación de la tenencia y del régimen de
visitas.
En este orden de ideas, resulta evidente que
el principio de revisión de derechos
se opone al principio de cosa juzgada,
y podríamos definirlo como la posibilidad de que los términos de un acuerdo
conciliatorio o de una decisión judicial que establecen obligaciones para las
partes puedan ser modificados posteriormente por las partes, ya sea de manera
consensuada mediante un acuerdo conciliatorio o de manera forzosa a través del
inicio de la acción correspondiente, si es que han variado las circunstancias
de hecho o la situación de las partes que dieron origen y justificaron el reconocimiento
de determinado derecho. Este es un principio que vemos exclusivamente en el
derecho de familia y que se materializa en temas como los de pensión de
alimentos, régimen de visitas y
tenencia, los que pueden ser variados posteriormente a su determinación.
Al respecto la Casación N.° 2511-2004- Ica
establece que “[…] Atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario, éste se
encuentra sujeto a las variaciones en la situación legal de las partes en el
tiempo, además es un principio universalmente aceptado que no existe cosa
juzgada en materia de fijación de pensiones alimentarias […]”. Por su parte la
Casación N.° 4670-2006-La Libertad señala que:
“[…] A
diferencia de la generalidad de las sentencias que tienen la calidad de consentidas
o ejecutoriadas, la recaída en un proceso de alimentos no tiene la calidad de
cosa juzgada, en razón de que los alimentos pueden ser sujetos de aumento,
disminución, exoneración, cese, entre otros, según sean las necesidades del
alimentista o la capacidad del obligado; por lo tanto, los procesos de los
cuales derivan permanecen siempre abiertos y no se consideran concluidos […]”.
Además, si analizamos la secuencia procesal
establecida en el Código de los Niños y Adolescentes, vemos que el juez se encuentra
obligado a convocar a una audiencia de conciliación procesal y se presenta la
posibilidad de que una sentencia puede ser modificada por una conciliación
procesal. Al respecto el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes
señala que una vez saneado el proceso
el juez invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente
conciliatoriamente, siendo que si hay conciliación y esta no lesiona los
intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en acta de
conciliación procesal y este acuerdo conciliatorio tendrá el mismo efecto de
una sentencia. En este sentido, y aplicando supletoriamente el artículo 327 del
Código Procesal Civil, no existiría inconveniente para que inclusive se pueda
concluir el proceso a través del empleo de la conciliación extrajudicial si es
que existe coincidencia de voluntades en las partes.
En definitiva, la Directiva restringe la posibilidad de conciliar la
reducción o exoneración de alimentos, la variación de tenencia y del régimen de
visitas únicamente cuando estos temas han sido definidos de manera voluntaria
mediante un acta de conciliación previa, pero excluye la posibilidad de
conciliar estos temas si han sido establecidos por una sentencia, con lo cual
obliga a las partes a judicializar innecesariamente estas controversias
argumentando que sólo el juez puede modificar una sentencia, pero olvidando que
también existe un espacio dentro del proceso en el que las partes pueden
acordar la modificación de los derechos reconocidos en una sentencia previa de
manera libre y voluntaria haciendo innecesaria la expedición de la sentencia
conforme se ha demostrado. Si esto es posible, entonces no debería
existir impedimento legal alguno para que las partes que deseen intentar
resolver estas controversias puedan hacerlo mediante el empleo de la
conciliación extrajudicial evitando el inicio del proceso.
3.3.
Imposibilidad de conciliar un laudo arbitral
El numeral 5.2.2. de la Directiva señala que
algunas materias (refiriéndose a temas de naturaleza civil) contienen derechos no disponibles
que cuentan con una vía propia de tramitación, otras deben ser objeto de
actuación probatoria que conlleva declaración de derechos y en otros casos no
existe conflicto, razón por la que no procede que sean abordadas a
través de la conciliación extrajudicial. Así, en el literal d) precisa que un
laudo arbitral no puede conciliarse porque es definitivo, inapelable y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, produciendo
efectos similares a la de una “cosa juzgada” de una sentencia judicial, por
tanto, no puede ser modificado por voluntad de las partes. Este razonamiento
colisiona con disposiciones legales que sí habilitan un comportamiento distinto
al prohibido.
El artículo 123 del Código
Procesal Civil establece el carácter inmutable de las sentencias que adquieren
la autoridad de cosa juzgada, y de manera coincidente el artículo 328 del
Código adjetivo señala que la conciliación surte el mismo efecto que la
sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. Por su parte, el artículo 59 del
Decreto Legislativo N.° 1071 que regula el arbitraje establece que el laudo
produce efectos de cosa juzgada. Para efectos prácticos, las sentencias
judiciales firmes y consentidas, los laudos arbitrales y las actas de
conciliación con acuerdo deben concebirse como instrumentos similares en lo que
respecta a los efectos que presentan y la consiguiente posibilidad de ejecución
de las obligaciones en ellos contenidas, porque al amparo del artículo 688 del
Código Procesal Civil son títulos ejecutivos que comparten la misma vía de
ejecución que es el proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Ahora bien, si bien es
cierto que las obligaciones contenidas en una sentencia pueden ser ejecutadas
de manera forzosa no siempre se llega a esta ejecución. En este sentido, el artículo 339 del Código Procesal
Civil establece que, aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las
partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla,
prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en
general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el
cumplimiento de la sentencia. Sin embargo —se precisa— dicho acto
jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de
ésta. Es decir, al encontrarnos frente a
una sentencia firme y consentida las partes se encuentran obligadas al
cumplimiento de lo ordenado por el magistrado, pero no existe ningún
inconveniente para que ambas partes, de mutuo acuerdo, puedan regular o variar
el mandato judicial, requiriéndose de manera obligatoria la coincidencia de
voluntad de las partes contenida en un acto jurídico para acordar la forma de
cumplimiento de la sentencia con autoridad de cosa juzgada, pero este posible
acuerdo no afectará el valor de dicha decisión judicial.
En este sentido vale
precisar que el convenio que realicen las
partes, en momento posterior al pronunciamiento de una sentencia que queda
firme, regulando o modificando el cumplimiento del fallo definitivo no
configura una transacción; por lo que no se altera lo resuelto, conservando la calidad
de cosa juzgada, incidiendo tan sólo en su consumación material o ejecución, es
decir, lo que las partes convengan podrá modificar el mandato judicial, pero la
sentencia como acto permanecerá inalterable (Casación N.° 2154-2003- Lima).
Vemos que el artículo 339
del Código adjetivo contiene
la posibilidad de modificar no solo una sentencia sino también se amplía la
posibilidad de variación a un acuerdo conciliatorio o a un laudo arbitral a
través de un acto jurídico posterior como lo es la conciliación, aunque
no únicamente en cuanto al cumplimiento de las obligaciones sino también
respecto a la posibilidad de variación de las obligaciones contenidas en el
acta. Si partimos de la
premisa que el acuerdo conciliatorio es un acto jurídico, en tanto es manifestación
de voluntad de las partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, entonces no habría ningún inconveniente para que las
partes pudieran —al amparo del artículo 339 del Código adjetivo— acordar vía
una nueva conciliación variar o modificar la forma de cumplimiento de los
acuerdos contenidos tanto en una sentencia como en un laudo o en un acta.
El tema nos lleva también a verificar que sería posible sustituir una
obligación primigenia por otra mediante el empleo de la novación —conforme lo habilita el artículo 1277 del Código Civil—,
pero el requisito para que pueda proceder será que las partes estén de acuerdo
en la sustitución de obligaciones, caso contrario se mantendrá el mérito
ejecutivo del laudo y la consecuente exigibilidad de los acuerdos a través del proceso de ejecución de
resoluciones judiciales[7].
3.4. Ilegalidad de las “excepciones
a la regla” en caso de declaración de improcedencia de una demanda
El numeral 5.2.2. de la Directiva establece
una excepción a la regla de las materias que no deben ser consideradas como
conciliables, señalando que: “[C]uando el órgano jurisdiccional declare
improcedente la demanda por no haber agotado el intento conciliatorio respecto
de una materia considerada no conciliable y, apelada la resolución, ha sido
confirmada por el Superior, en estos casos podrán iniciar el procedimiento
conciliatorio, debiendo adjuntarse copia de las resoluciones judiciales de
ambas instancias.” Luego se precisa que “En audiencia efectiva, si las partes
pretenden disponer de derechos que son indisponibles, el conciliador debe
concluir la audiencia por decisión debidamente motivada del conciliador.”
Esta disposición vulnera lo establecido en el
artículo 7-A de la Ley de Conciliación que establece un catálogo de materias no
conciliables para culminar en su literal j) señalando como mandato legal
imperativo que no procede la conciliación
en las pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.
Recordemos que el artículo 7 de la misma ley precisa que son materia de
conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre
derechos disponibles de las partes. En este sentido, encontrarnos frente a una
materia que la ley de conciliación le da un mérito de ser no conciliable no
puede ser transformada en materia conciliable simplemente por un acto contenido
en una resolución jurisdiccional pues nos encontraríamos frente a un absurdo
que denota una falta de comprensión respecto de la conciliabilidad, esto es, de lo que es susceptible de conciliarse o
no.
En este caso se visualiza que debe cumplirse
con la formalidad del requisito de procedibilidad pero no porque lo diga la
norma sino porque lo ha determinado de manera errónea un magistrado a través de
una decisión que ha sido objeto del respectivo recurso impugnatorio y cuyo
criterio ha sido confirmado por el superior jerárquico. Esto supone habilitar al centro de conciliación
únicamente a recibir y dar trámite a la solicitud de conciliación con el único
objetivo de que el demandante cumpla con adjuntar a su demanda un acta de
conciliación que acredite haber transitado por
la instancia conciliatoria, estando prohibido poder conciliarse el tema
de fondo que evidentemente no es una materia conciliable y ordenándose concluir
el procedimiento mediante un acta de conclusión de procedimiento por decisión
debidamente motivada del conciliador.
En lugar de optar por salidas fáciles que
estén dirigidas al mero cumplimiento de una exigencia judicial surgida de un
acto de calificación deficiente de la demanda —aunque esto signifique el dar
trámite a un procedimiento sobre materia evidentemente no conciliable y que no
habrá posibilidad de culminar con acuerdo de algún tipo—, debería pensarse en
empezar a unificar criterios entre los operadores de la conciliación
extrajudicial, los operadores jurisdiccionales y el ente rector de la
conciliación, a fin de establecer lineamientos sólidos respecto de determinar
con la mayor precisión cuáles son las materias conciliables en las que sí deba
exigirse agotar el intento previo de la conciliación extrajudicial y evitar
este tipo de situaciones en que se desvirtúa la finalidad que debe perseguir la
conciliación extrajudicial.
3.5. Representación
Debe considerarse el deficiente régimen de
representación que se encuentra regulado en la Ley de Conciliación, debiendo
existir un sinceramiento de la posibilidad de celebrar la conciliación
extrajudicial a través de un apoderado con un régimen similar al regulado en el
Código Procesal Civil y que, curiosamente, es menos formal que el régimen que
se exige en la conciliación[8].
Al margen de ello, tenemos que en los casos en
que se concurra a la audiencia de conciliación con un poder insuficiente se
genera nueva pauta procedimental a la señalada en la ley de conciliación y su
reglamento pues se señala en el numeral 5.4.5 de la Directiva que en los casos que una de
las partes asista con poder insuficiente a la audiencia de conciliación, no
podrá participar de la misma, no obstante, se deberá consignar su presencia en
la constancia de asistencia o en el acta de conciliación, según sea el caso,
indicando que el poder no cumple con las formalidades de ley, siendo que ello
no amerita la suscripción de la referida constancia o del acta. Además, se
establece que se debe entregar copia certificada del acta de conciliación o
copia simple de la constancia de suspensión, donde deberá hacerse constar que
su poder no se encuentra con arreglo a ley y que motiva la no realización de la
audiencia. Resulta obvio que si el representante carece de poder de
representación suficiente este hecho debe considerarse como una simple y pura
inasistencia.
3.6. Nuevas causales de
reprogramación de audiencia
El numeral
5.8 de la Directiva referente al procedimiento conciliatorio señala que si las
partes asisten a la audiencia con Documento Nacional de Identidad caduco, el
conciliador aplicando el principio de buena fe, reprogramará la audiencia de conciliación indicando el hecho
ocurrido con la condición que en la siguiente fecha, la parte asista con ficha
de trámite expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC) y el documento de identidad caduco. Se
establece además que si en la siguiente fecha de audiencia, la parte asiste sin
la ficha de trámite en el RENIEC, el conciliador procederá a redactar la
constancia de asistencia de la parte que tenga su documento de identidad
vigente y la inasistencia de la parte
que tenga el documento de identidad caduco. Si en la siguiente fecha de
audiencia la situación persiste, se concluirá el procedimiento por inasistencia
de una de las partes a dos sesiones.
Esta disposición genera innecesariamente una
sesión adicional y una nueva causal de justificación de inasistencia y
consecuente reprogramación de la audiencia distinta a la discapacidad física
temporal debidamente acreditada señalada en el segundo párrafo del artículo 19
del Reglamento. Debería considerarse que la persona que concurre sin documento
de identidad vigente o sin la respectiva constancia que acredita que se
encuentra realizando el trámite de renovación configura un simple caso de
inasistencia, debiendo mantenerse un régimen que no permita su justificación ni
la reprogramación de la audiencia, sino que se mantenga la regulación
procedimental acorde a lo regulado en el artículo 21 del Reglamento de la Ley
de Conciliación.
La Directiva señala otros supuestos en los que
procede la reprogramación de la audiencia de conciliación en supuestos
distintos a los establecidos en el artículo 19 del Reglamento: cuando las notificaciones se realicen sin
arreglo a ley, se incumplan los plazos, entre otros. La reprogramación deja sin
efecto la notificación defectuosa, debiendo ponerse en conocimiento de lo
ocurrido a ambas partes. Estos supuestos adicionales (que vienen a salvar el
vacío que se producía frente a la nulidad del acto de notificación de las
invitaciones a conciliar por incumplimiento de las formalidades exigidas en el
artículo 17 del Reglamento) deberán consignarse obligatoriamente en el
reglamento de la ley de conciliación a efectos que sean de cumplimiento
obligatorio.
3.7. Desistimiento y conclusión del procedimiento con informe
El numeral 5.8. de la Directiva señala en el
literal d) que el solicitante puede desistirse del procedimiento conciliatorio
en cualquier momento, siendo que el pedido de desistimiento debe ser por
escrito, concluyendo el procedimiento conciliatorio con Informe debidamente motivado, el cual de haberse cursado las
invitaciones a la parte invitada se le deberá poner de conocimiento.
Deberá entenderse que el acto de desistimiento
planteado se equipara a un desistimiento de la pretensión y, en consecuencia,
sólo podría hacerse hasta antes de la expedición del acta de conciliación por
la que se concluye el procedimiento conciliatorio, pudiendo formularse
inclusive en la misma audiencia de conciliación. Además, no habría impedimento
para que este desistimiento pueda presentarse de manera conjunta o
convencional. Pero recordemos que esta especie de desistimiento de la
pretensión sólo afecta la pretensión determinada planteada por el solicitante y
consecuentemente el desarrollo del procedimiento conciliatorio al concluirlo
por pedido expreso del solicitante mas no impide que posteriormente se pueda
volver a presentar una nueva solicitud de conciliación sobre los mismos hechos
ya que el hecho de haber transitado por la conciliación extrajudicial no
significa agotar el derecho mismo.
Respecto de si se debe exigir la conformidad
del invitado para que opere este desistimiento es claro que no se constituye en
un requisito de validez, por lo cual no sería necesario, aun en el caso de que
el emplazado formule pretensiones determinables (como los fundamentos de su
probable reconvención al amparo del artículo 16 literal g de la Ley de
Conciliación), situación en la cual deberá proseguirse con la audiencia
respecto de la discusión de estas pretensiones determinables que no se verían
afectadas por el desistimiento formulado por el solicitante respecto únicamente
de las pretensiones formuladas por él.
Un hecho que debe considerarse es que el artículo 15 de la Ley de Conciliación
establece las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio y por su
parte el artículo 16 de la ley señala que el acta debe contener necesariamente
una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el
artículo anterior. Así, tenemos que por mandato legal todo procedimiento
conciliatorio debe concluir mediante la expedición de la respectiva acta de
conciliación, que es la forma natural de conclusión de un procedimiento, siendo
que en ninguna parte de la normatividad vigente se habla como forma alternativa de conclusión del
procedimiento conciliatorio el hacerlo mediante la expedición de informes. Además, de persistir
esta situación tendríamos procedimientos conciliatorios iniciados mediante una
solicitud pero que no concluirían con un acta sino mediante un informe,
supuesto que no se encuentra considerado como una forma de conclusión del
procedimiento.
Recordemos que el artículo
15 de la Ley de Conciliación contempla como una de las formas de conclusión del
procedimiento conciliatorio a la decisión debidamente motivada del conciliador
en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la
conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la
audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliación. En este caso, nos
encontramos ante la posibilidad de concluir el procedimiento conciliatorio por
causales totalmente distintas a las otras mencionadas en el artículo 15 de la
Ley (a saber: acuerdo total, acuerdo parcial, falta de acuerdo, inasistencia de
una parte a dos sesiones e inasistencia de ambas partes a una sesión). El
problema es que exige que nos encontremos frente a la concurrencia de la
totalidad de las partes conciliantes en lo que se conoce como audiencia efectiva. Pero limita los
casos de conclusión del procedimiento conciliatorio al retiro de alguna de las
partes antes de la conclusión de la audiencia, o por negarse a firmar el acta o
por advertir violación a los principios de la conciliación (como ocurre por
ejemplo con el tema de la confidencialidad). Deberá considerarse una futura
modificación legal a fin de ampliar los alcances de esta causal de conclusión
motivada del procedimiento a fin de que sirva como un cajón de sastre en el que se subsuman todas las formas de
conclusión del procedimiento conciliatorio
3.8. Obligación de crear nuevos libros de asistencia y entrega de
copias
El numeral 5.10 de la Directiva establece una
serie de recomendaciones adicionales que se constituyen en realidad en nuevas
obligaciones para los operadores de la conciliación.
El literal c) señala que el Centro de Conciliación
Extrajudicial, al concluir la audiencia de conciliación está obligado a
entregar copia certificada del acta de conciliación a las partes asistentes para lo cual deberá crear el libro de
registro de entrega de copias certificadas donde hará constar su entrega,
lo que deberá ser comunicado a la DCMA.
Por su parte el literal d) señala que el
Centro de Conciliación Extrajudicial, antes de iniciar la audiencia deberá
identificar correctamente a las partes conciliantes y hacer constar su
asistencia para lo cual deberá crear el
libro de registro de asistencia donde hará firmar a las partes asistentes y
con ello acreditar su asistencia, lo que deberá ser comunicado a la DCMA.
Es evidente que el procedimiento conciliatorio requiere de la incorporación
de ciertos elementos que brinden un mejor nivel de seguridad al momento de
constatar tanto la concurrencia de las partes como de verificar la entrega de
las respectivas copias certificadas de las actas, pero recordemos que el
artículo 52 del Reglamento establece como única obligación del Centro de
Conciliación contar únicamente con un libro de registro de actas, un archivo de
expedientes y un archivo de actas, y se señala que es facultad de los centros de conciliación llevar otros libros de
registros para mejor desarrollo de la prestación del servicio conciliatorio.
No entendemos cual es la
lógica para transformar una facultad en una obligación legal lo que evidencia
un excesivo e innecesario formalismo que es ajeno a la naturaleza del procedimiento
conciliatorio.
4.
Conclusiones
Toda mejora al marco normativo que regula la
conciliación extrajudicial, tanto en sus aspectos formales como de
procedimiento, merece ser impulsada y apoyada. Pero esta mejora continua debe
hacerse respetando criterios mínimos que respete el marco normativo vigente y
con una visión sistemática que logre unificar y no atomizar los criterios a
emplearse tanto por operadores como usuarios del sistema conciliatorio en su
conjunto, y que no debe privilegiar determinados criterios institucionales sin considerar a la totalidad de operadores que
poseen una abundante y enriquecedora experiencia ganada con mucho esfuerzo a lo
largo de los años en el fragor del desarrollo de muchos procedimientos
conciliatorios y que merece ser escuchada y tomada en cuenta. Este será el
primer paso para luego buscar la unificación de criterios con el órgano
jurisdiccional a fin de lograr una adecuada interacción habida cuenta que la
institución de la conciliación extrajudicial tiene una relación de
complementariedad con el Poder Judicial, pues su eficacia está supeditada a un
adecuado funcionamiento de aquel en lo que respecta a la calificación de la
conciliación como requisito de procedibilidad y como título ejecutivo.
Ely Devons dijo una vez, refiriéndose a los economistas: “si los economistas quieren estudiar el
caballo, no van a mirar a los caballos. Se quedan en sus estudios diciendo:
¿qué haría yo si fuera caballo?”. Regulaciones y modificaciones de un marco
normativo que parten de meras especulaciones
de escritorio no quedan más que en un
largo inventario de buenas intenciones que muchas veces colisionan con
disposiciones legales elementales al faltar una visión sistemática del marco
legal en su conjunto al carecer muchas veces de una visión real e integral de
cómo funciona la institución de la conciliación, lo que viene generando mayor
confusión entre los operadores y usuarios del sistema conciliatorio. Esta
situación de falta de apertura deberá ser revertida por la nueva gestión que ha
asumido recientemente la conducción de la DCMA.
5.
Referencias bibliográficas
Pinedo Aubián, F. Martín
2009
“Ya
tengo el poder… pero en la conciliación no voy a poder!: sugerencias para
superar el deficiente tratamiento
normativo de la representación en el procedimiento conciliatorio”, en Revista jurídica del Perú, n.º 102, Lima: agosto.
2016
“¡Papá: cumples el acta o vas dentro!:
La omisión de asistencia familiar por incumplimiento
de acuerdos conciliatorios sobre alimentos”, en Gaceta Civil & Procesal
Civil, n.° 36, Lima: junio.
2016
“Acerca del efecto de cosa juzgada de las actas de conciliación”, en Actualidad Civil,
n.° 28, Lima: octubre.
Rubio Correa, Marcial, El título preliminar
del Código Civil, 10. a ed., Lima: PUCP, 2008.
[1] Constitución Política del Perú. “Artículo 109.- Vigencia y obligatoriedad de
la Ley.- La ley
es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.” [El resaltado es nuestro].
“Artículo 51.- Supremacía de la Constitución
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”
[El resaltado es nuestro].
[2] Recordemos que
la Ley N.° 26872, Ley de conciliación,
ha sido modificada en varias oportunidades. Así, tenemos las Leyes N.° 27363, 27398, 28163 y 29876. Además, por acto de legislación
delegada contenido en el Decreto Legislativo N° 1070 también se produjeron
modificaciones importantes en el texto legal.
[3] La norma ha tenido tres Reglamentos, aprobados por Decreto Supremo N.° 001-98-JUS, Decreto Supremo N.° 004-2005-JUS y el vigente Decreto Supremo N.° 014-2008-JUS.
[4] Un ejemplo de derogación tácita de una ley por otra ley lo tenemos con la promulgación de la Ley N.° 29876 por la que se declaran los temas derivados del derecho de familia como materias conciliables facultativas. Este texto legal dejó sin efecto la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación, que aun considera a estos temas como materias conciliables obligatorias. Otro ejemplo lo tenemos en la modificación legal por la que la conciliación extrajudicial dejó de ser considerada como requisito de admisibilidad para convertirse en requisito de procedibilidad.
[5] Rubio Correa, Marcial, El título preliminar del Código Civil, 10.a ed., Lima: PUCP, 2008. pp. 21.
[6] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “¡Papá: cumples el acta o vas dentro!: La omisión de asistencia familiar por incumplimiento de acuerdos conciliatorios sobre alimentos”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 36, Lima: junio de 2016, pp. 235-250.
[7] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “Acerca del efecto de cosa juzgada de las actas de
conciliación”, en Actualidad Civil, n.°
28, Lima: octubre de 2016, pp. 237-248.
[8] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “Ya tengo el poder… pero en la conciliación no voy a
poder!: sugerencias para superar el deficiente tratamiento normativo de la
representación en el procedimiento conciliatorio”, en Revista jurídica del Perú, nº
102, Lima: agosto de 2009, pp.271-278.
