Actualidad Jurídica

Actualidad Jurídica
Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

martes, 21 de febrero de 2017

¿LA CONCILIACIÓN PUEDE SER UNA SOLA?

(Breves reflexiones acerca de la posibilidad de unificar el diverso tratamiento normativo de la conciliación procesal y la conciliación extrajudicial en el Perú)

Publicado en: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Nº 43. Lima, enero de 2017, pp.241-251.


1.    Introducción.

No es un secreto que el vigente marco normativo que regula la conciliación –tanto la procesal y la extrajudicial- presenta una serie de características que nos pueden hacer pensar que se tratan de instituciones que presentan diferencias irreconciliables en lo que respecta a su empleo. Efectivamente, basta revisar lo que señalan tanto el Código Procesal Civil como la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, para advertir la ausencia de un tratamiento legal uniforme que potencie su empleo entre los justiciables como un eficaz mecanismo alternativo de resolución de conflictos, dejando se verse como un simple requisito previo a la interposición de una demanda que dificulta el acceso a la justicia o pensando que no puede emplearse ninguna de estas formas de conciliación una vez que se encuentra  judicializada una controversia.

Por ello creemos conveniente establecer un panorama descriptivo general de su regulación legal a efectos de informar adecuadamente de las características y posibilidades de empleo, siempre en aras de poner a disposición de la ciudadanía estas tan importantes –y poco analizadas- herramientas, siempre orientados a revalorizar la voluntad de las partes como una forma de resolver conflictos de manera mutuamente satisfactoria a través de un procedimiento rápido e informal, pues no siempre resulta conveniente para las partes dejar que sea el juez el que resuelva de manera definitiva una controversia, donde sólo una de las partes vence luego de un largo y tedioso proceso.[1].


2.    La conciliación extrajudicial.


2.1. Es un requisito de procedibilidad sólo para derechos disponibles.


El Decreto Legislativo N° 1070 modificó diversos artículos de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, con la finalidad de fortalecer a la conciliación extrajudicial al considerarla como requisito de procedibilidad tal como se desprende de una lectura del vigente artículo 6° de la Ley[2], convirtiéndola en un requisito de procedibilidad obligatorio, previo a la interposición de toda demanda que verse sobre derechos disponibles.

Estas modificaciones generaron y fortalecieron un Sistema Conciliatorio Pre Procesal Obligatoria para las Partes, que también puede considerarse como un sistema Prejudicial o de Vía Previa, en el cual, por mandato expreso de la ley, la conciliación es exigida a las partes de manera previa y obligatoriamente a la interposición de la demanda judicial, convirtiéndose en un requisito de procedibilidad de ésta. En otras palabras, se exige al futuro litigante agotar la vía conciliatoria de manera previa, y en caso de no lograr solucionar su controversia, debe dejar constancia de esto en un acta que acompañará al escrito de demanda, sin la cual esta será declarada improcedente. Este es el sistema implementado por la Ley N° 26872, Ley de Conciliación y puesto en práctica en aquellos lugares donde viene funcionando la implementación progresiva de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad.

Recordemos que en un primer momento se consideró que la conciliación debía ser obligatoria antes de la interposición de demandas que versen sobre derechos disponibles y sobre determinados asuntos derivados del derecho de familia (alimentos, visitas, tenencia y otros derechos que derivan de la relación familiar y que sean de libre disposición). El tránsito de ser considerada inicialmente como requisito de admisibilidad a pasar a ser actualmente un requisito de procedibilidad afirmó el fortalecimiento de la exigencia obligatoria del intento conciliatorio bajo sanción de declarar la demanda improcedente. Finalmente, por Ley N° 29876 se declaró la facultatividad de la exigencia de la conciliación extrajudicial en temas de familia, como establecimiento de pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otros derechos derivados de la relación familiar y que sean objeto de libre disposición, quedando a elección del titular de esos derechos si demanda directamente o inicia previamente la conciliación extrajudicial, lo que consideramos un contrasentido, si tenemos en cuenta que está demostrado que el empleo de la conciliación en temas derivados del derecho de familia presenta una serie de ventajas y debería propiciarse su empleo recurrente, pues proporciona un ámbito menos traumático que el procesal para el manejo de las controversias familiares, ayudando a reorganizar las relaciones familiares a través de la adopción de acuerdos basados en la coincidencia de voluntades y consecuente mayor vocación de cumplimiento.


2.2. Fortalecimiento deficiente de la conciliación extrajudicial.

Pero, consideremos que este fortalecimiento de la conciliación extrajudicial supuso un debilitamiento de la conciliación procesal. Si antes teníamos un contexto en el que los sistemas conciliatorios (procesal y extrajudicial) convivían perfectamente con un carácter obligatorio en cuanto a su realización, luego de las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070 de junio del 2008, específicamente al artículo 324° del Código Procesal Civil, se debilitó el sistema de conciliación procesal al considerarse la realización de la audiencia de conciliación procesal con un carácter facultativo. Posteriormente la Ley N° 30293 vuelve a modificar el artículo 324° del Código Procesal Civil manteniendo esta facultatividad.

Como vemos, se ha preferido fortalecer el sistema de conciliación extrajudicial  pero a costa de condenar al sistema de conciliación procesal a su desaparición al declararlo facultativo, lo que en la práctica supone una falta de su empleo por parte de los justiciables. Pero este fortalecimiento del sistema conciliatorio extrajudicial es aparente pues está supeditado a que se exija de manera obligatoria el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, lo que viene haciéndose de manera progresiva en pocas provincias.

Así, en la práctica, en aquellos lugares donde no se exija esta obligatoriedad tenemos que no hay empleo de ninguno de los sistemas conciliatorios, ni procesal ni extrajudicial. Lo correcto hubiera sido mantener la obligatoriedad de la conciliación procesal en aquellos lugares en donde no se exigiese el cumplimiento del requisito de procedibilidad a fin de mantener la supervivencia de algún tipo de conciliación que pudiese ser empleado por los justiciables como forma especial de conclusión de un proceso, aunque existen sobrados motivos para justificar la vuelta a la convivencia de ambos sistemas conciliatorios como ocurría antes de la modificación al Código adjetivo por parte del Decreto Legislativo N° 1070[3].


2.3. Ámbito territorial de la exigencia de la conciliación extrajudicial.

La implementación territorial tuvo un elemento positivo a raíz de la dación del Decreto Legislativo N° 1070 de junio del 2008, que adoptó un carácter progresivo de la implementación territorial de la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad. Recordemos que, según lo señalado por la Tercera Disposición complementaria Final del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, desde un punto de vista de demarcación política, cada Provincia equivale a un Distrito Conciliatorio, previéndose que la implementación de la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda sobre derechos disponibles se debe dar de manera progresiva en un mínimo de tres distritos conciliatorios por año, conforme lo establece la Primera disposición Final del Decreto Legislativo N° 1070 y el artículo 3° del Decreto Supremo N° 005-2010-JUS.

Desde el año 2010 ya se ha ido implementado de manera progresiva la exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, como son las Provincias de Lima, Callao, Trujillo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, del Santa, Piura, Ica, Chiclayo, Cajamarca, Puno, Huamanga, Huánuco, Tacna, Maynas, Huaraz, San Martín, Tumbes, Coronel Portillo, Mariscal Nieto, Abancay, Pasco, Huancavelica, Tambopata, Chachapoyas, San Román, Sullana, Barranca y Moyobamba. Para el año 2016, se ha establecido la ampliación de la exigencia de la conciliación extrajudicial en el Distrito Conciliatorio de Chincha (a partir del 27 de Abril de 2016),  en el Distrito Conciliatorio de Pisco (a partir del 22 de Junio de 2016), en el Distrito Conciliatorio de Rioja (a partir del 24 de Agosto de 2016), en el Distrito Conciliatorio de Satipo (a partir del 21 de Setiembre de 2016), en el en el Distrito Conciliatorio de Ilo (a partir del 26 de Octubre de 2016), y en el Distrito Conciliatorio de Andahuaylas (a partir del 23 de Noviembre de 2016). En estos lugares el cumplimiento de la conciliación se exige como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles.

Recordemos que el Perú tiene 196 provincias, y se hace necesario que se implemente la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial a mayor número de provincias, pues esta exigencia se viene dando de una manera insuficiente pues escasamente abarca 38 provincias que representan menos del 20%, y si se sigue con la tendencia de irla implementando a un ritmo de tres distritos conciliatorios por año pasará mucho tiempo para que se abarque parte significativa del territorio nacional, haciéndose necesario adoptar las medidas legales que permitan ampliar el ámbito territorial de la implementación de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Obviamente, el criterio que debe primar para la implementación de esta exigencia debe ser, por un lado, la significativa carga procesal de cada Provincia que sea susceptible de ser tramitada como materia conciliable, y por el otro la cantidad de conciliadores y centros de conciliación que exista en dicha Provincia o, en su defecto, la implementación de la obligatoriedad con la debida antelación lo que se traducirá en un interés en la capacitación previa de los conciliadores y la posterior constitución de centros de conciliación públicos y privados. 


2.4.       Conciliación extrajudicial como forma de conclusión de un proceso ya iniciado.

Como ya hemos señalado anteriormente, si bien es cierto la conciliación extrajudicial se considera como un requisito de procedibilidad obligatorio y previo a la interposición de toda demanda que verse sobre derechos disponibles, también existe la posibilidad de que las partes procesales que tienen una controversia judicializada sobre la cual no hay una sentencia definitiva puedan intentar resolverla solicitando de manera individual o conjunta el inicio de un procedimiento conciliatorio ante un Centro de Conciliación, y de llegar a un acuerdo, deberán presentar el acta con acuerdo al Juez para que la apruebe y concluya el proceso. Esta figura está contemplada en el artículo 327° del Código Procesal Civil.

El texto vigente del artículo 327º del Código Procesal Civil prescribe que, si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el acta de conciliación respectiva a fin de que sea aprobada y se declare concluido el proceso. Es decir, se prevé que la conclusión del proceso judicial se puede dar de forma especial no solamente mediante la conciliación judicial sino también por la conciliación extrajudicial, no importando en éste último caso en que etapa se encuentre el proceso judicial, siempre y cuando no se haya expedido sentencia en segunda instancia, con lo cual vemos que la conciliación extrajudicial se visualiza, además de requisito de procedibilidad, como una forma especial de concluir un proceso civil, es decir, se concibe a la conciliación extrajudicial como una forma de concluir conflictos judicializados de una manera más eficiente y mutuamente satisfactoria.

Esto supone que, una vez iniciado un proceso judicial, cualquiera de las partes procesales ha evaluado dos posibles situaciones:

-       La primera, que ambas partes (demandante y demandado) han considerado la conveniencia de un acuerdo entre ellas y están de acuerdo en resolver su controversia judicializada mediante el empleo de la conciliación extrajudicial y, por lo tanto, deciden iniciar un procedimiento conciliatorio, mediante la presentación de una solicitud conjunta ante un centro de conciliación, a fin de que sean ellas y no el Juez las que resuelvan el conflicto de manera mutuamente satisfactoria. Influye mucho en esta decisión el hecho que, a diferencia del Juez, el conciliador extrajudicial posee capacitación en el manejo de conflictos y se encuentra acreditado para el ejercicio de la función conciliadora al interior de un centro de conciliación, lo que garantizará un manejo adecuado de la controversia.

-       La segunda, que una de las partes procesales (sea el demandante o el demandado) ha evaluado la conveniencia de intentar conciliar extrajudicialmente con su contraparte a fin de llegar a un acuerdo en sede extrajudicial que ponga fin a la controversia de manera distinta a la sentencia. Por ello, presenta una solicitud de conciliación de manera individual, esperando que su contraparte acepte concurrir a la audiencia de conciliación que para tal efecto convoque el Centro de Conciliación, intentando llegar a un acuerdo; así, en caso de arribarse a una conciliación, el acta conteniendo el acuerdo será presentada posteriormente al Juez para concluir el proceso judicial ya instaurado. Esta opción supone una forma más flexible de acceder a la conciliación como forma de solución de conflictos, ya que el sistema de conciliación extrajudicial contempla también la posibilidad de intentar la conciliación de manera individual, situación que no ocurre en la conciliación procesal, en la que la exigencia legal expresa es que la conciliación sea solicitada por ambas partes. 

Nótese también que, bastará con presentar al Juez el acta de conciliación con acuerdo, sea este total o parcial, por lo que perfectamente se pueden admitir cualquiera de las dos situaciones anteriormente descritas.
Como vemos, el régimen vigente considera que la conciliación extrajudicial sirve para poner término al litigio de manera distinta a la sentencia, en cualquier estado del mismo, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, no importando si ésta se hubiere empleado de manera previa como requisito de procedibilidad, pues se contempla su empleo como forma especial de conclusión del proceso civil. En todo caso, presentada por las partes el acta de conciliación extrajudicial, el juez la aprobará previa verificación del requisito establecido en el artículo 325°, verificando que verse sobre derechos disponibles y se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, para recién expedir resolución que declara concluido el proceso.
Ello implica que el acuerdo conciliatorio contenido en el acta debe recibir una aprobación integradora, que técnicamente se denomina Homologación, por medio de la cual el acuerdo conciliatorio obtiene un refuerzo público por parte de la jurisdicción, al atribuirle aptitud e idoneidad de ser realizada en vía de ejecución, el contenido del acuerdo conciliatorio; así en lugar de que el juez dicte sentencia sobre la litis, dicta otro pronunciamiento llamado Resolución de homologación, que suplanta o sustituye a la sentencia sobre la litis, porque como afirma Marianella Ledesma “en la homologación el juez conoce y decide sobre la conciliación, en cambio en la sentencia del magistrado decide sobre la litis”.
En otras palabras, no importa que la controversia se encuentre judicializada, pues se contempla la posibilidad de que las partes concilien extrajudicialmente el fondo del asunto y presenten al Juez de la causa el acta de conciliación con acuerdo expedida por un centro de conciliación extrajudicial, solicitando la calificación del acuerdo que pone fin a la litis, a manera de control jurisdiccional, para posteriormente proceder a su homologación, concluyendo el proceso mediante una resolución distinta a una sentencia y obteniendo recién allí mérito ejecutivo. Esta vía del empleo de la conciliación extrajudicial como forma especial de conclusión del proceso es más flexible para las partes teniendo en cuenta que puede ser solicitada por una o ambas partes (a diferencia de la conciliación procesal que debe ser solicitada por ambas partes), puede ser empleada en cualquier etapa del proceso antes de la expedición de sentencia en segunda instancia y alcanza a todo tipo de controversias judicializadas, no importando si en ellas se hizo empleo previo de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

3.    La conciliación procesal.

La Ley N° 30293 modificó el artículo 324° del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

“Formalidad de la conciliación.-
Artículo 324.- La conciliación se lleva a cabo ante un centro de conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.
Los Jueces, de oficio o a solicitud de ambas partes, podrán citar a una audiencia de conciliación antes de emitir sentencia, salvo en los casos de violencia familiar. Si la audiencia de conciliación fuera a petición de ambas partes y cualquiera de ellas no concurre a la misma, se le aplica una multa de entre tres y seis unidades de referencia procesal (URP).”



3.1. Características de la conciliación procesal.

En esta nueva regulación legal debemos precisar las nuevas relaciones que se dan entre los diversos sistemas conciliatorios existentes:


a.    La conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad.- Se mantiene a la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de toda demanda sobre derechos disponibles, la cual se lleva a cabo ante un centro de conciliación extrajudicial elegido por las partes, es decir, se mantiene el Sistema Conciliatorio Pre Procesal Obligatorio para las Partes, aunque como hemos visto esta obligatoriedad se encuentre limitada territorialmente.

b.    La conciliación extrajudicial se puede emplear como una forma especial de conclusión de un proceso.- Por otro lado vemos que el marco normativo permite que, una vez judicializada la controversia, se pueda emplear a la conciliación extrajudicial como una forma especial de conclusión de un proceso abierto, por el que una de las partes o ambas podrán manifestar su deseo de concluir el proceso en instancia conciliatoria iniciando un procedimiento conciliatorio y arribando voluntariamente a un acuerdo que sirva para ello, conforme lo señala el artículo 327° del Código Procesal Civil. 

c.    Ambas partes pueden solicitar la convocatoria a una audiencia de conciliación procesal.- Se establece la posibilidad de que, posterior la realización de la conciliación extrajudicial y consecuente judicialización de la controversia, a solicitud de ambas partes  el Juez puede convocar a una audiencia de conciliación procesal, pedido que puede hacerse en cualquier etapa del proceso. Esto supone que se mantiene el Sistema Conciliatorio Procesal Facultativo de las Partes, pero con la exigencia legal expresa que el pedido de realización de la audiencia de conciliación procesal al Juez debe ser formulado de manera conjunta por las partes procesales, en cualquier estado del proceso, antes de la expedición de sentencia en segunda instancia, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 323° del Código Procesal Civil.

d.    Los jueces pueden convocar a una audiencia de conciliación procesal.- También se señala que antes de expedir sentencia, los Jueces –de oficio o a solicitud de ambas partes- podrán citar a una audiencia de conciliación procesal. Con ello tenemos la reincorporación legal expresa del Sistema Conciliatorio Procesal Facultativo del Juez, por el cual los jueces tienen la facultad legal expresa de poder convocar de oficio a una audiencia de conciliación procesal, aunque debemos asumir que esta facultad podría ser considerada como una invocación final que formulan los Jueces a las partes para que arreglen sus diferencias de manera armoniosa y mutuamente satisfactoria antes de expedir una sentencia que solamente beneficiaría a una de las partes.

La disposición legal expresa que esta audiencia a realizarse de manera previa a la expedición de la sentencia no solo puede ser convocada de oficio por el Juez sino que también puede ser solicitada por ambas partes, lo que supone un punto de conexión entre los sistemas conciliatorios procesales Facultativo del Juez y Facultativo de las Partes.

Creemos que pudo haberse regulado mejor este tema, pues ya existe la posibilidad de que ambas partes puedan solicitar de manera conjunta la realización de una audiencia de conciliación en cualquier estado del proceso y, por ende, también antes de la expedición de la sentencia; en todo caso, y tomando como modelo lo que sucede en un esquema de Arb/Med[4], el Juez de primera instancia podría convocar a una audiencia de conciliación previa a la expedición de la sentencia, invocando a las partes sobre la conveniencia del acuerdo que beneficie no a una sino a ambas partes. La naturaleza de esta audiencia debería ser de carácter muy informal y con un ánimo pacificador.

  1. El juez no puede ser recusado.- El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera expresar en la audiencia de conciliación procesal, sea esta convocada de oficio o a pedido de parte.

f.     No se puede conciliar violencia familiar.- Coincidente con lo señalado por el marco normativo vigente, se prohíbe expresamente cualquier tipo de intento conciliatorio en temas que versen sobre violencia familiar. Recordemos que la Ley N° 29990 –publicada en el diario oficial el 26 de enero de 2013- ha establecido la prohibición de emplear la conciliación como forma de resolución de conflictos en los que se advierta casos de violencia familiar. Esta prohibición se aplica mediante modificaciones a lo regulado por el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley de Conciliación y el Código Penal, con lo que este nuevo marco normativo prohíbe conciliar casos de Violencia Familiar a cualquier nivel.[5]

g.    Obligación de imponer multa por inconcurrencia de cualquiera de las partes.- Finalmente, en el caso de que la audiencia de conciliación procesal hubiese sido convocada a pedido de las partes y ésta no pudiese realizarse por inconcurrencia de cualquiera de ellas, se establece la obligación de imponer una multa a aquella parte entre 3 a 6 Unidades de Referencia Procesal. Recordemos que la Ley N° 30293 también ha modificado el artículo 423° del Código Procesal Civil, referente al pago de la multa, que debe pagarse inmediatamente después de impuesta y su exigencia ya no se hace por el Juez de la causa al concluir el proceso, sino que luego de los 10 días de requerido el pago mediante la resolución correspondiente sin haberse hecho efectivo el pago se transfiere la resolución de multa para su cobro en la oficina correspondiente, la que dispone de facultades coactivas. 


4.    La conciliación procesal en el proceso de separación de cuerpos y divorcio.

Ley N° 30293 también modifica la redacción del artículo 480 del Código adjetivo, que queda así:

“Tramitación
Artículo 480.- Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este subcapítulo.
Estos procesos solo se impulsan a pedido de parte.
Cuando haya hijos menores de edad, tanto el demandante como el demandado deberán anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. El Juez evalúa las coincidencias entre las propuestas y atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, puede citar a una audiencia complementaria conforme lo establece el artículo 326 del Código Procesal Civil, en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo.
El Juez evalúa las coincidencias entre las propuestas atendiendo a un criterio de razonabilidad, asimismo tomará en consideración la conducta procesal de aquel que haya frustrado el acto conciliatorio respecto a dichas pretensiones.”

Los párrafos incorporados establecen una serie de disposiciones procesales:

a.    En los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil en donde se encuentren involucrados hijos menores de edad, se establece la obligación al demandante y al demandado de anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. Como la norma lo dice expresamente, este requisito es exigido de manera obligatoria, aunque no sanciona gravemente su falta de presentación, por lo que debemos asumir que es un requisito de admisibilidad  que puede ser subsanado en caso de no ser presentado. Por otro lado, esta exigencia de formular propuesta no impediría la interposición de cualquiera de las medidas cautelares sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos reguladas en el artículo 485° del Código Procesal Civil.

b.    Existe una obligación legal para que el Juez evalúe las posibles coincidencias de las propuestas presentadas por las partes y, atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, de manera facultativa se encuentra habilitado para poder citar a ambas partes una audiencia complementaria conforme a lo establecido en el artículo 326°[6] del Código Procesal Civil en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo.

c.    En un esquema de divorcio remedio se podría explicar la realización de una audiencia de conciliación facultativa, pero es muy difícil que su realización prospere en un esquema de divorcio sanción.

d.    Un punto a considerar es que el artículo 326° del Código Procesal Civil se encuentra derogado desde el año 2008, por lo que deberíamos asumir que las pautas que contenía deberían ser consideradas únicamente de manera referencial como pautas para el desarrollo de la audiencia complementaria que podrá convocarse de manera facultativa, ya que no podemos aplicar una norma que ha sido derogada. En este sentido, el Juez escuchará a ambas partes y las razones que ellas expongan y luego podrá proponer una fórmula conciliatoria, la que podrá ser aceptada o no por las partes.

e.    Otro aspecto es el relacionado a la conveniencia de la participación de los menores en dicha audiencia complementaria. Asumimos que esta presencia deberá ser discrecional, aunque los artículos 9° y 85° del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley N° 27337, establecen el derecho a la libertad de opinión de los niños y adolescentes que estuviesen en condiciones de formarse sus propios juicios, teniendo derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, así como se establece que el Juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

f.     Se establece que el Juez deberá evaluar las coincidencias de las propuestas formuladas por las partes atendiendo a un criterio de razonabilidad, aunque estimamos que, en tanto hay menores involucrados, también deberá considerar el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus derechos.

g.    Se dice también que el Juez debe tomar en consideración la conducta procesal de aquel que haya frustrado el acto conciliatorio. Si la lógica es aplicar referencialmente el artículo 326° del Código Procesal Civil, pues deberá considerarse que la falta de aceptación de la propuesta conciliatoria del Juez y el reconocimiento en la posterior sentencia de igual o menor derecho del que se propuso en la audiencia complementaria de conciliación generaría la obligación de imponer una sanción, aunque resultará discutible si un Juez pueda imponer una multa en mérito de una norma derogada. Situación similar podría ocurrir en caso de inconcurrencia de alguna de las partes que imposibilite realizar la audiencia de conciliación. En todo caso, estas conductas procesales sí deberán considerarse al momento de expedir sentencia.





5.    Conciliación procesal delegada.

Si de lo que se trata es aplicar eficientemente el sistema de conciliación procesal a cargo del juez, tenemos como posibilidad muy interesante sería intentar la implementación de un esquema de conciliación procesal por derivación (que se configura en un sistema de conciliación procesal delegada), tal y como se encuentra contemplada en el ordenamiento procesal mexicano, específicamente en el artículo 272-A del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que contempla que la actividad de conciliación la cumple no el Juez sino un Conciliador adscrito al Juzgado, siendo que el Juez tiene la obligación de remitir a las partes a un tercero experto en el manejo de situaciones conflictivas a efectos que dé trámite a la audiencia de conciliación, y en el caso de que la controversia se solucione, entonces procede a homologar el acta que contiene el acuerdo conciliatorio, caso contrario, retoma la conducción del procedimiento judicial. Así, si una de las principales quejas del empleo de la conciliación procesal ha sido la falta de tiempo y/o especialización del magistrado, entonces tenemos que se podría emplear a conciliadores debidamente capacitados en el manejo de conflictos y que podrían crear un espacio de diálogo adecuado al interior de un proceso judicial.

Esta Conciliación por Derivación en Sede Judicial podría ser implementada y desarrollada tanto en aquellos lugares en los que la conciliación extrajudicial no sea obligatoria como requisito de procedibilidad de la demanda así como en aquellos distritos conciliatorios en donde ya se encuentre implementada esta exigencia. Para la implementación de éste sistema se haría necesaria una coordinación conjunta entre el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial. La remisión a conciliación se efectuaría por el Juez, una vez expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos en éste. Esta remisión al operador de la conciliación (entiéndase Centro de Conciliación Extrajudicial) se debería hacer mediante documento en el que se acompañará copia certificada de la resolución de derivación, así como de los actuados que correspondan a las pretensiones de las partes, respetando los plazos  de notificación a las partes y señalamiento de fecha de audiencia señalados en la Ley.

En caso de haber acuerdo, el operador de la conciliación procede a la devolución del resultado del intento conciliatorio al Juzgado de origen a fin de que el Juez proceda a protocolizar el acta conciliatoria. Por el contrario, si no hay acuerdo, el Juez procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 471º del Código Procesal Civil, es decir, como no hay conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, luego admitirá y actuará los medios probatorios, comunicando el día, hora y lugar para la realización de la audiencia de pruebas, prescindiendo de la realización de la audiencia de conciliación judicial, la cual como sabemos es facultativa, a menos que ambas partes la soliciten al juez.

De prosperar la implementación de la Conciliación por Derivación en Sede Judicial, no se pretende desconocer la capacidad conciliadora de los Jueces, aunque en la práctica se estaría limitándolos a ser únicamente jueces de litigio, sino que se plantea un mejor manejo de la etapa conciliatoria procesal por delegación del juez al encomendarla a un conciliador adscrito al juzgado que sería un tercero capacitado y entrenado en el manejo de conflictos.


6.    Las actas de conciliación con acuerdo son títulos ejecutivos.

Recordemos que son las partes las que están en condición de poder llegar a un acuerdo de manera total o parcial, en cuyo caso el acta de conciliación contendrá la manifestación de voluntad de las partes en el sentido de solucionar de manera total o parcial la controversia, evitando la judicialización de las controversias resueltas y teniendo el acta valor de título ejecutivo de naturaleza extrajudicial[7].

El vigente artículo 18° de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, considera que el acta de conciliación con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Obviamente, esta disposición legal es contraria a las modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento procesal por el Decreto Legislativo N° 1069, que desde junio de 2008 ha derogado la distinción entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución, encontrándonos ahora con la regulación contenida en el artículo 688° del Código Procesal Civil que únicamente considera la existencia de títulos ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial, atendiendo al criterio procesal de la naturaleza jurisdiccional o no del ente que expide el instrumento. En este orden de ideas, las actas de conciliación extrajudicial con acuerdo total o parcial deben ser consideradas como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, mientras que las actas de conciliación judicial expedidas en un proceso judicial tendrían el mérito de ser títulos ejecutivos de naturaleza judicial.

Por otro lado, el precitado artículo 18° de la Ley de Conciliación establece que los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en las actas de conciliación con acuerdo total o parcial se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. El artículo 22°, in fine, del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, señala que el acta de conciliación se ejecutará a través del proceso único de ejecución. Una lectura sistemática de la estructura del Proceso Único de Ejecución nos dará como respuesta que la vía procesal correcta para la ejecución de las actas de conciliación será el proceso de ejecución de resoluciones judiciales (aplicando los artículos 715°, 716° y 717° del Código Procesal Civil), pero cumpliendo las disposiciones generales del proceso único de ejecución (señaladas en los artículos 688° al 692°-A del Código adjetivo).

  
7.    Conclusiones

Vemos que es posible la aplicación conjunta de ambas formas de conciliación (procesal y extrajudicial), aunque para el legislador y para el propio ente rector no queda clara esta posibilidad que ya se dio en algún momento. De lo que se trata, en última instancia, es de poner a disposición de las partes múltiples espacios de diálogo en los que puedan emplear la conciliación extrajudicial y procesal como un eficaz medio alternativo de resolución de controversias.

El derrotero seguido del fortalecimiento del sistema de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad presenta su principal deficiencia en que debilita la conciliación procesal y depende de una aplicación territorial progresiva que en la práctica hace que no exista ningún tipo de conciliación en buena parte del territorio nacional.

Aspecto aparte será el de la adecuada capacitación de los Jueces en técnicas de conciliación, que les permitan ser menos empíricos y más eficientes en cuanto a su desempeño en la audiencia conciliatoria si lo que se desea es que éstos sigan guiando el desarrollo de la conciliación procesal, aunque se presenta como una verdadera alternativa el empleo de un sistema de conciliación delegada para aprovechar la enorme cantidad de conciliadores extrajudiciales capacitados y acreditados por el Ministerio de Justicia y que podrían garantizar mínimamente un desempeño eficiente en el manejo de conflictos.

Sea como fuere, el hecho de llegar a acuerdos conciliatorios en cualquiera de las instancias (extrajudicial o procesal) es de por sí una forma eficaz de resolución de conflictos porque pone fin de manera rápida a la controversia, intentando una solución mutuamente satisfactoria por acuerdo de las partes, existiendo mayor vocación de cumplimiento de los acuerdos y en caso de un eventual incumplimiento se garantiza el cumplimiento forzoso de los mismos por el mérito ejecutivo del instrumento que los contiene. Este aspecto cualitativo del empleo de la conciliación debería difundirse más, a fin que reemplace la visión que se tiene de que no se trata más que de un mero requisito o de un instrumento sin valor.




[1] Cfr.: F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Mejorando la conciliación procesal: a propósito de las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por la Ley N° 30293 y su incidencia en la conciliación intraproceso”. En: Especial: Últimas modificaciones al CPC y al CC. Publicado en: Actualidad Civil. Publicación del Instituto Pacífico. N° 7. Lima, Enero de 2015. Pp. 46-56. F. Martín PINEDO AUBIÁN y Christian Manuel LADRÓN DE GUEVARA BOZA. “Apuntes para un necesario fortalecimiento del sistema conciliatorio extrajudicial en el Perú”. En: Especial: Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje. Publicado en: Actualidad Civil. Publicación del Instituto Pacífico. N° 21. Lima, Marzo de 2016. Pp. 24-40.


[2] Ley Nº 26872. Ley de Conciliación:
“Artículo 6.-Falta de intento Conciliatorio.
Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.”(el subrayado es nuestro).

[3] Resulta interesante el hecho de contrastar el grado de eficacia-costo de la conciliación procesal en relación al  proceso civil, respecto del monto de la inversión por parte del Estado para lograr una conciliación frente a una sentencia, sobre la base de los tiempos empleados en las tareas concurrentes en los procesos conciliados y sentenciados mediante el método de tiempos y movimientos, es decir, analizando los movimientos utilizados de los equipos, de las herramientas, de las condiciones de trabajo que emplea un trabajador en una determinada tarea o actividad, con el fin de eliminar todos los esfuerzos inútiles y de elaborar la secuencia óptima de movimientos por lograr la mayor eficacia. Así,  se llega a la conclusión de que en relación a la conclusión del proceso, un proceso conciliado implica un menor costo -tanto para las partes y para el Estado- que otro sentenciado. Cfr. Marianella LEDESMA NARVÁEZ. La Conciliación. Legrima Editorial. Lima, 1996. Pp. 137-173.
[4] La figura del “Arb/Med” se inicia con un juicio arbitral ordinario en el cual el Árbitro llegado el momento de adoptar una decisión coloca el laudo en un sobre y sale un momento de la habitación, diciendo a las partes que pueden leer juntas el fallo o retomar el control de su disputa y comenzar a negociar. Al reingresar el Árbitro, puede ocurrir que los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el contrario, se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre sí y no han abierto el sobre con el Laudo, el tercero se transforma en Mediador. En caso que lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y nadie sabe cuál era su decisión. Cfr.: Elena I. HIGHTON y Gladys S. ALVAREZ. “Mediación para Resolver Conflictos”. Serie Resolución Alternativa de Disputas, Nº 1, 2da. Edición. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1996. pp. 123-124.

[5] Siempre hemos sido partidarios de la exclusión de la violencia familiar como materia conciliable. Al respecto Cfr.: F. Martín PINEDO AUBIÁN: “Resulta saludable el marco normativo que prohíbe conciliar la violencia familiar”, en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. 231. Lima, febrero de 2013, pp.125; “El nuevo marco normativo que elimina la conciliación en asuntos de violencia familiar”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 144, Lima, febrero de 2013, pp 213-216; “No procede la conciliación extrajudicial en casos de violencia familiar”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. 1. Lima, julio de 2013, pp.315-316.
[6] Código Procesal Civil de 1993:
“Artículo 326º.- Audiencia de conciliación.-
Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días.
Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma.
Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de un proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia.”
(Artículo derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1070 del 28 de junio de 2008).

[7] Debemos precisar la discrepancia que mantiene el artículo 18º de la Ley de Conciliación que sigue considerando al acta de conciliación con acuerdo conciliatorio como título de ejecución, situación que colisiona con las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N° 1069, que, al derogar el artículo  713º (referente a títulos de ejecución) y modificar el artículo 688º del Código adjetivo, unifica las reglas del proceso de ejecución y considera a las actas de conciliación con acuerdo como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial.

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