Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

jueves, 8 de agosto de 2013

ACERCA DE MATRIMONIOS, UNIONES DE HECHO Y CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN TEMAS DE FAMILIA.

( “Matrimonios, uniones de hecho y conciliación extrajudicial en temas de familia”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 238. Lima, setiembre de 2013. pp. 83-90.)


 
1.      Derechos derivados del vínculo conyugal.

La Constitución Política del Perú declara que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio y reconocen a estos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad[1]. Por su parte, por definición contenida en el artículo 234° del Código Civil[2], el matrimonio es la unión libre y voluntaria de hombre y mujer con la finalidad de hacer vida en común.

 
Buena parte de las disposiciones del Derecho de Familia contenidas en nuestro marco normativo, empezando por el Código Civil,  responden a una concepción tradicional en la que se considera que el origen de la familia se da por el acto del matrimonio. Ello se advierte al apreciar que la mayoría de  estas disposiciones legales toman como punto de referencia y regulan a una familia que se origina del acto matrimonial.

 
De ordinario, en el derecho familiar se afirma que como consecuencia del acto matrimonial se originan una serie de deberes y derechos entre los cónyuges. Así, tenemos los conocidos deberes de fidelidad y asistencia, así como los deberes de lecho y habitación[3], debiendo fijar un mismo domicilio conyugal en donde harán vida en común. También surgen entre los cónyuges una serie de derechos como los hereditarios, que también se proyectan a los descendientes[4]. Y a nivel patrimonial, se genera entre los cónyuges un régimen de bienes denominado sociedad de gananciales, el cual puede ser variado a uno de separación de patrimonios.

 



2.      Del régimen patrimonial del matrimonio.

 
Por naturaleza, toda familia para poder llevar una vida armoniosa depende de un sustento económico para desarrollar sus actividades cotidianas y brindar una base material para todos sus miembros, lo que supone que en el transcurso del tiempo los miembros de la familia podrán adquirir bienes que formarán parte del patrimonio familiar y que les permitirá cumplir determinados fines al interior de la organización familiar. El régimen de bienes vinculado al matrimonio y el asunto patrimonial que se desprende de aquel tiene que ver con la disponibilidad. Todo régimen de bienes tiene como contenido el conjunto de bienes muebles e inmuebles a los que les podamos atribuir un valor económico y que puede ser objeto de libre disposición.

 
Así, a nivel patrimonial aplicable al matrimonio, la legislación peruana ha previsto como régimen general la sociedad de gananciales y, como régimen excepcional, el de separación de patrimonios[5].

 

 

2.1.El Régimen de Sociedad de Gananciales.

 

La sociedad o comunidad de gananciales[6] implica que los bienes serán vistos como de ambos cónyuges, que poseen igual capacidad de derecho sobre ellos, pero las decisiones deben ser tomadas por ambos. Este régimen está compuesto por dos tipos de bienes: los bienes propios, que son los que pertenecen exclusivamente a cada uno de los cónyuges y sobre los cuales ejerce pleno dominio, como los bienes que se adquieren a título gratuito por herencia, por legados o donaciones, los útiles y objetos para el desempeño de una profesión, los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio y que han sido aportados por cada cónyuge al iniciarse la sociedad de gananciales y los objetos de uso personal, como los efectos personales, las diplomas, las condecoraciones, la correspondencia, recuerdos de familia, el vestuario, etc.; y los bienes comunes o sociales, que son todos los bienes adquiridos después de la celebración del matrimonio, presumiéndose que han sido adquiridos por ambos cónyuges y que por lo tanto pertenecen a ambos.

 

 

2.2.El Régimen de Separación de Patrimonios.

 

La separación de patrimonios[7] supone que ambos cónyuges declaran expresamente  mantenerse en forma independiente en relación a sus bienes. Esta decisión –que puede hacerse antes o después de la celebración del matrimonio- debe constar en una Escritura Pública debidamente inscrita en Registros Públicos. Obviamente que esta decisión es relativa a la titularidad de los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges, que tendrán la condición de bienes propios, pues para el desempeño de una vida en común, ambos cónyuges se hacen cargo de los gastos familiares y se mantiene el deber de asistencia recíproca entre ellos.

 

 

2.3.La liquidación de la Sociedad de Gananciales.

 

El procedimiento convencional para la liquidación de la sociedad de gananciales prescrito en los artículos 322° y 323° del Código Civil[8] señala que, en primer lugar, se debe hacer el inventario de los bienes, dividiéndose éstos en bienes propios y bienes comunes; luego se pagan las deudas y cargas de la sociedad matrimonial con los bienes sociales, y de lo que queda (que se denomina gananciales) recién se divide en partes iguales para cada cónyuge o de la forma que responda al libre albedrío y conveniencia de ellos.

 

En este sentido, una situación en la cual ambos cónyuges deciden fenecer la sociedad de gananciales –motivado por la decisión de iniciar un posterior proceso de separación convencional y divorcio ulterior o simplemente optar por el cambio del régimen patrimonial dentro del matrimonio- puede someterse a un procedimiento de conciliación extrajudicial, ya que este tema al ser susceptible de valoración económica y ser objeto de libre disposición, posee los requisitos que lo habilitan para ser considerado como materia conciliable, conforme lo señala la Ley de Conciliación[9]. Además, al ser temas vinculados, nada impediría que en el mismo procedimiento de conciliación familiar se acordara el establecimiento de una pensión de alimentos, así como la determinación de la tenencia y un adecuado régimen de visitas en los casos en que hubiera hijos menores de edad.

 

Estas conciliaciones efectuadas por las partes, en asuntos relacionados con el derecho de familia, podrán ser integradas a la propuesta de convenio de separación convencional que las partes puedan presentar con posterioridad al Juez, de acuerdo con el artículo 575º del Código Procesal Civil[10]. Tratándose de una pretensión de divorcio la copia certificada del Acta de Conciliación podrá anexarse a la demanda de separación convencional y divorcio ulterior.

 

En el supuesto que la decisión de liquidar la sociedad de gananciales responda a la voluntad de iniciar los trámites para la disolución del vínculo matrimonial de manera convencional en sede no jurisdiccional, recordemos que de conformidad a lo señalado por la Ley Nº 29227, “Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías”, conocida comúnmente como “Ley de Divorcio Rápido”, existe la posibilidad de iniciar este trámite ante una municipalidad o una notaría,  para lo cual se debe cumplir con presentar sentencia judicial firme o acta de conciliación extrajudicial que regule los temas de alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad, y si hubiera bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, se debe contar con la Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, que perfectamente puede ser acordado en el acta de conciliación extrajudicial pero debe encontrarse inscrita en los Registros Públicos para ser eficaz ante terceros.

 

 

3.      Las Uniones de Hecho.

 

Empero, los conflictos familiares susceptibles de someterse a un procedimiento de conciliación extrajudicial no se dan únicamente en familias que surgen del acto del matrimonio, pues también existen familias que se originan por el vínculo consanguíneo y que han sido normadas por nuestra legislación. Recordemos que el Código Civil de 1984 regula a las denominadas uniones de hecho, también conocidas como uniones de convivencia, que por definición contenida en el artículo 326º del Código Civil[11], son uniones entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, por un período mínimo de dos años de convivencia continua, y que genera una sociedad de gananciales cuando hay un previo reconocimiento de la convivencia.

 

Esto es concordante con lo prescrito en el artículo 5° de la Constitución Política del Perú de 1993[12] que al referirse al concubinato señala que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

 

En estos dispositivos legales vemos que el concepto de unión de hecho se equipara al de concubinato, pues en ambos casos se habla de una convivencia habitual y pública entre dos personas de distinto sexo[13], o como señala magistralmente Cornejo Chávez, el concubinato (en sentido restringido) es la convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible y sin impedimento para transformarse en matrimonio, en donde se infiere que no se considera incluida la relación sexual esporádica y el libre comercio carnal y la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio[14].

 

3.1.Derechos derivados de una Unión de Hecho.

 

3.1.1.      Derechos Patrimoniales.

 

El mismo artículo 326° del Código Civil señala que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral; siendo que cuando la unión de hecho termina por decisión unilateral o abandono, el abandonado puede solicitar una indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

 

Pero, no toda unión entre varón y mujer puede ser considerada como una unión de hecho, pues debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 326° del Código Civil. De allí que, doctrinariamente, se hace el distingo entre unión de hecho propia y unión de hecho impropia.

 

En el caso de la unión de hecho propia (que es la que cumple todas las condiciones reguladas en el artículo 326° del Código Civil) los miembros de dicha unión tienen derecho a la indemnización o al establecimiento de una pensión alimenticia y a la liquidación de sociedad de gananciales.

 

Para el caso de la unión de hecho impropia (que es cuando la unión de hecho no cumple con las condiciones establecidas en el artículo 326° del Código Civil, ya sea que la unión se dé entre personas libres que no cumplen con el plazo legal o cuando se encuentren casadas con otra persona o tengan impedimento para legalizar su unión) el conviviente abandonado únicamente tiene derecho a demandar al otro miembro de la unión de hecho impropia por enriquecimiento indebido. 

 

Pero el hecho de que la convivencia cumpla con las condiciones señaladas en el artículo 326° del Código Civil no la convierte de manera automática en una unión de hecho propia pues debe procederse al inicio de un trámite de reconocimiento de dicha convivencia para que se produzcan los efectos a nivel patrimonial y se haga efectiva la protección al conviviente abandonado en lo que corresponde al derecho a ser indemnizado o a solicitar una pensión alimenticia, así como a tener derecho a los bienes que se consideran parte de la sociedad de gananciales. Dicho reconocimiento puede ser judicial o notarial.

 

3.1.2.      Derechos Sucesorios.

 

Posteriormente, la modificación introducida al artículo 326°, in fine, del Código Civil por la Ley N° 30007, Ley que reconoce derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho, amplía la protección patrimonial al reconocer derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio a los convivientes integrantes de una unión de hecho que cumpla con los requisitos del artículo 326° del Código Civil y que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros y que se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. Nótese que, al igual que el marco normativo previo, para tener derechos sucesorios como conviviente se requerirá que la unión de hecho cumpla con los requisitos del artículo 326° del Código Civil, que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros[15]  y además se proceda al acto del reconocimiento de la convivencia[16], el mismo que puede ser voluntario a través del inicio de un trámite de mutuo acuerdo ante una notaría, o forzoso mediante el inicio de un proceso judicial de reconocimiento de convivencia.

 

 

4.      la conciliación en temas de derecho familiar.

 

 

4.1.La facultatividad de la conciliación familiar.

 

Resulta interesante la posición del legislador en lo que respecta a las materias conciliables en temas de familia. Así, el segundo párrafo modificado del artículo 7º de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables obligatorias adoptó expresamente el principio del Númerus Apertus al señalar los temas de familia que son objeto de conciliación extrajudicial, al ser considerados como materias conciliables aspectos referentes a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición, debiendo el conciliador aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.

 

Esto implica en principio la posibilidad de incorporar como materia conciliable a cualquier otro tema de familia distinto a los enumerados taxativamente (como ocurre con la liquidación de sociedad de gananciales, que se dejó de mencionar como materia conciliable expresa, o los temas de modificatoria de alícuota en el caso de varios herederos sobre un mismo bien, o la división y partición de bienes entre herederos reconocidos, etc.)

 

En lo que respecta a la naturaleza facultativa de la conciliación en temas de familia, la modificación establecida por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, ha incorporado al artículo 9° de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables facultativas, que los temas de familia –específicamente los referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otros que deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición- sean considerados facultativos; aunque la técnica legislativa es deficiente, pues no se ha dejado de considerarlos como materias conciliables obligatorias señaladas expresamente en el artículo 7º de la Ley, incongruencia normativa que tendrá que modificarse necesariamente, puesto que de una lectura aislada del artículo 7º de la Ley de Conciliación, los magistrados podrían declarar la improcedencia de una demanda en temas de familia, al seguirse señalando que los temas de familia son materias conciliables obligatorias. Una opinión personal es que no existía una justificación válida para que los temas de familia sean declarados facultativos, debiendo de analizar la conveniencia de volver a considerarlos como materias conciliables obligatorias.

 

Por otro lado, si bien es cierto que la conciliación en temas derivados del derecho de familia ha pasado a ser una materia conciliable facultativa, debemos resaltar que las actas de conciliación con acuerdo tienen el mismo mérito ejecutivo y en caso de incumplimiento de los acuerdos, éstos pueden ser exigidos a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. La facultatividad reposa en la falta de exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una demanda, pero suscrito un acuerdo, éste posee mérito ejecutivo.

 

 

4.2.Las materias conciliables en temas de familia.

 

En conclusión, las materias conciliables en temas de familia siguen siendo:

 

i)     El establecimiento de una pensión de alimentos.

 

La solicitud para el establecimiento de una pensión de alimentos puede ser presentada no solo para los hijos menores de edad (que es la situación más usual), sino que también existe la posibilidad de que personas mayores de edad en su condición de acreedores alimentarios pueden solicitarla a sus deudores alimentarios, como ocurre en el caso de los cónyuges, o los padres que piden alimentos a sus hijos mayores de edad así como los hijos que habiendo alcanzado la mayoría de edad se encuentran cursando con éxito estudios de una profesión u oficio.

 

También los convivientes miembros de una unión de hecho propia previamente reconocida podrían intentar extrajudicialmente el establecimiento de una pensión de alimentos a su favor en caso de abandono.

Otro aspecto a considerar es que, al amparo del artículo 46º del Código Civil[17] que regula la capacidad adquirida, la pensión de alimentos puede ser solicitada también por menores de edad que sean padres de menores de edad[18].

 

Otro tema a considerar es la posibilidad de conciliar si la pensión alimenticia ya se encuentra fijada en una sentencia judicial. Creemos, sobre la base del principio de revisión de derechos, que si las partes que se encuentran mencionadas en la sentencia lo desean, pueden conciliar el establecimiento de nuevas condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia previa y las partes de común acuerdo deciden modificarla[19]. Un tema discutible se presenta en los casos de prorrateo, cuando un tercero decide solicitar una pensión de alimentos, y el obligado ya se encuentra cumpliendo con el pago de una pensión de alimentos por mandato judicial a otro acreedor alimentario; en este caso particular, consideramos que no se debe exigir la conciliación, toda vez que habría que invitar a conciliar no solo al deudor alimentario sino también al acreedor alimentario, lo que disminuye las posibilidades de éxito de la conciliación.

 

ii)   El establecimiento de un régimen de visitas, a efectos que el padre que no vive con sus hijos pueda mantener un adecuado contacto con aquellos.

 

iii)                El establecimiento de la tenencia, a favor del padre que vive con sus hijos.

 

iv)  Otros derechos que se deriven de la relación familiar y sobre los cuales las partes tengan libre disposición.

 

Vale la pena mencionar, además, que en los tres primeros casos (alimentos, régimen de visitas y tenencia) lo que se concilia no es el reconocimiento de esos derechos -los cuales ya existen- sino por el contrario se conciliará acerca de  la forma en que van a hacerse efectivos.

 

Así, vemos que es perfectamente válido que no solo los cónyuges sino los convivientes que forman parte de una unión de hecho propia, intenten someter a conciliación extrajudicial las controversias relativas al establecimiento de una pensión de alimentos a su favor y la liquidación de la sociedad de gananciales, sino que además se podría iniciar un procedimiento conciliatorio para intentar acordar el pago de una indemnización al conviviente abandonado. Para ello, las uniones de hecho deberán cumplir con los requisitos del artículo 326° del Código Civil y haber cumplido con el trámite –voluntario o forzoso- del reconocimiento de la convivencia.

 

Otro tema que se desprende es la posibilidad de conciliar temas como la división y partición de bienes hereditarios, para lo cual los solicitantes deberán acreditar no solo la condición de heredero sino el título de heredero, para poder disponer de los bienes que conforman la masa hereditaria. Así, será requisito adicional a las solicitudes de conciliación el hecho de anexar la respectiva declaratoria de herederos o documento similar que los declare herederos. En este supuesto, podríamos aceptar solicitudes de conciliación presentadas por cónyuges o convivientes que deben acreditar el título de heredero.

 

4.3.Temas que no pueden ser objeto de conciliación extrajudicial.

 

Pero tenemos ciertos tipos de controversias que no pueden conciliarse ya que existe impedimento legal expreso de someterlas a conciliación, como los temas sobre violencia familiar (artículo 7-A, inciso h) de la Ley) o los casos en que se trate de derechos y bienes de incapaces absolutos y relativos  (artículo 7-A, inciso c) de la Ley). En estos casos, se debe presentar la demanda directamente al órgano jurisdiccional, señalando que por mandato legal expreso se exime de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

 

Un tema que no se ha entendido en su real magnitud por algunos operadores de la conciliación es el referido al divorcio.  El divorcio consiste en que los cónyuges, después de un trámite más o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, iniciar una nueva relación matrimonial o de simple convivencia.

 

Recordemos, además, que las causales de divorcio se encuentran reguladas en el artículo 333° del Código Civil, siendo que únicamente en el divorcio por separación convencional o de mutuo acuerdo ambas partes deciden de manera conjunta iniciar el trámite para solicitar la disolución del vínculo matrimonial; empero en los demás casos nos encontramos frente al conocido divorcio sanción en el que el cónyuge inocente solicita ante el juez la destrucción del vínculo matrimonial por causa de la conducta del otro cónyuge que resulta culpable por realizar una conducta sancionada por el marco legal.

 

Empero, en cualquiera de los casos, el divorcio es un pronunciamiento de la autoridad y no de las partes, por lo tanto no resulta una materia conciliable, y atendiendo a la naturaleza del divorcio por causal, no debería exigirse el inicio del procedimiento conciliatorio como requisito de procedibilidad al no poseer las partes libre disposición sobre la disolución del vínculo matrimonial.

  

En este mismo sentido, como ya hemos visto, nada impide que los acuerdos que versen exclusivamente sobre asuntos de alimentos, tenencia, régimen de visitas y la liquidación de la sociedad de gananciales puedan integrarse a la propuesta de convenio que se presente con la demanda de separación convencional, pero no es factible un acuerdo respecto del inicio de los trámites de divorcio, pues en caso de incumplimiento se caería en el absurdo de pretender exigir al juez que uno de los cónyuges se divorcie del otro en vía de ejecución. Si el divorcio es de mutuo acuerdo, se deberá confiar en el ánimo de los cónyuges de culminar dicho proceso (en el que existe la posibilidad de desistimiento, reconciliación); empero, si solamente hay voluntad de uno de los cónyuges, entonces se deberá seguir el proceso de divorcio invocando las causales específicas que resulten pertinentes. No hay otra vía procesal.

 

También recordemos que la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notarias, conocida comúnmente como Ley de Divorcio Rápido, exige que en caso de existir hijos menores de edad o mayores con discapacidad, se debe acreditar haber resuelto los temas referentes al ejercicio de la patria potestad en lo que respecta a pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia, mediante una sentencia firme y consentida o mediante un acta de conciliación regulada por la ley de la materia. Si tomamos en cuenta lo señalado por el artículo 4º de la Ley Nº 29227, para solicitar la separación convencional, en el caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o con incapacidad, deben presentar una sentencia judicial o un acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de aquellos. Aquí surge una discrepancia respecto de las materias conciliables, pero debemos hacer la precisión que según la Ley de Conciliación la patria potestad  no resultaría una materia conciliable, pero sí los atributos que derivan de ella, específicamente en lo que respecta a alimentos, régimen de visitas y tenencia. Asimismo, el tema de divorcio, repetimos, no es una materia conciliable al no ser un derecho de libre disposición de las partes sino un pronunciamiento de la autoridad.

 

Finalmente, resulta evidente que los temas referidos al reconocimiento de la filiación, o al reconocimiento de la condición de heredero no son materias conciliables por no ser materias de libre disposición de las partes, requiriendo forzosamente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

 

 

5.      Conveniencia del empleo de la conciliación familiar.

 

Se sabe que una de las principales ventajas del empleo de la Conciliación Extrajudicial es que los temas de alimentos, régimen de visitas, tenencia y liquidación de sociedad de gananciales pueden ser tramitados ante los Centros de Conciliación Extrajudicial, contando con la participación de un tercero capacitado y especializado en estos temas denominado Conciliador Extrajudicial, el mismo que debe contar con una especialización y acreditación en temas de familia lo que garantiza su desempeño eficiente. Además, el procedimiento provee un esquema en que el Conciliador Extrajudicial direcciona el procedimiento conciliatorio con la finalidad de ayudar a las partes a encontrar una solución que signifique la posibilidad de restablecimiento de la relación familiar o, si ello no es posible, una salida menos adversarial y dolorosa que la proporcionada por el esquema judicial, la misma que es obtenida dentro de un procedimiento que se caracteriza por su economía (respecto de los costos del proceso judicial) y por su celeridad (ya que rara vez su duración excede de 30 días calendario).

 

Pero no debemos confundir el papel de un conciliador con el de un reconciliador. Así, la participación del conciliador no está orientada a reconciliar a la pareja, sino que abre la posibilidad de ayudar a los miembros de la familia a reorganizar sus relaciones familiares, pues estos problemas afectan a la totalidad de los componentes de la familia, y se tornan en problemas muy complejos puesto que afectan la continuidad no solo de la relación matrimonial sino de las relaciones paterno-filiales; y decimos que son problemas complejos porque el vínculo matrimonial supone no solamente el origen de diversos derechos, deberes y obligaciones entre los componentes de la familia, sino que también ha existido una interacción tan estrecha en el plano afectivo producto de la convivencia tan prolongada, por lo que se hace necesario regular de manera detallada las consecuencias de la separación a partir del hecho de que ambos cónyuges han considerado que no es posible mantener la unidad matrimonial. En este sentido, el conciliador ayuda a los miembros de la familia en crisis a intentar resolver sus controversias mediante la suscripción de acuerdos voluntarios, mutuamente satisfactorios y, por ende, con mayor vocación de cumplimiento.

 

Además, a través de la coparentalidad se hace entender a los miembros de la pareja conyugal o convivencial que la ruptura de la relación de pareja no debe afectar la continuidad de las relaciones con sus hijos. En otras palabras, podrán dejar de ser una pareja, pero nunca dejarán de ser padres, por lo que ambos deben esmerarse en potenciar y cumplir de mejor manera dicho rol en beneficio de sus hijos.

 

Esperemos que el empleo de la conciliación extrajudicial en temas de familia suponga que los miembros de una familia en crisis vean la posibilidad de resolución pacífica de los innumerables problemas familiares que se presentan en la realidad, los mismos que pueden ser apreciados en un ambiente menos litigioso y más humano.

 




[1] Constitución Política del Perú de 1993:

“Artículo 4°.- Protección  a la familia. Promoción del matrimonio.

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a éstos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.”

 

[2] Código Civil peruano:

“Artículo 234°.- Noción del matrimonio.

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.”

 

[3] Regulados en los artículos 288° y 289° del Código Civil.

 

[4] Regulados en los artículos 724°, 816°, 818° y 822° del Código Civil.

 

[5] Código Civil peruano:

“Artículo 295°.- Elección del régimen patrimonial.

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.

Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.

Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.

A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.”

 

[6] Código Civil peruano:

“Artículo 301°.- Bienes de la sociedad de gananciales.

En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad.”

 

[7] Código Civil peruano:

“Artículo 327°.- Separación del patrimonio.

En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.”

 

[8] Código Civil peruano:

“Artículo 322°.- Liquidación de la sociedad de gananciales.

Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.”

 

“Artículo 323°.- Gananciales.

Son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo 322.

Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. (…)”.

 

[9] Ley N° 26872, Ley de Conciliación.

“Artículo 7°.- Materias conciliables.

Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño. (…)”.

 

[10] Código Procesal Civil.

“Artículo 575°.- Requisito especial de la demanda.

A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.“

 

[11] Código Civil peruano (modificado por Ley N° 30007):

“Artículo 326°.- Efectos de uniones de hecho.

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado, por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.”.

 

[12] Constitución Política del Perú de 1993:

“Artículo 5°.- Concubinato.

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”

 

[13] Aunque se puede afirmar que el artículo 402°, numeral 3 del Código Civil contiene una definición legal de concubinato al señalar expresamente: “se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.”

 

[14] Héctor CORNEJO CHÁVEZ. Derecho Familiar peruano: Sociedad Conyugal, Sociedad Paterno – Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Lima. Gaceta Jurídica. 1999. Pp. 63.

 

[15] Ley N° 30007:

“Artículo 2.- Procedencia para el reconocimiento de derechos sucesorios.

Para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es requisito que reúna las condiciones señaladas en el artículo 326° del Código Civil y que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros.”

 

[16] Ley N° 30007:

“Artículo 3.- Reconocimiento de derechos sucesorios.

Para los efectos de la presente Ley, se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial.

Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior.”

 
[17] Código Civil peruano:

“Artículo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial.- La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio.La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:

1. Reconocer a sus hijos.

2. Demandar por gastos de embarazo y parto.

3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.”

 

[18] Sobre este particular, debemos precisar que el numeral 3 del artículo 12° del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, habilita a los menores de edad que sean representantes de sus hijos en su condición de padres, a solicitar la conciliación extrajudicial en temas relativos a alimentos y régimen de visitas, lo que concordado de manera sistemática con el artículo 46° del Código Civil nos llevaría a afirmar que también se encontrarían habilitados para solicitar la conciliación extrajudicial en temas de tenencia.

 

[19] Un tema conflictivo a nivel procesal lo tenemos cuando la sentencia previa que establece la pensión de alimentos ha ordenado que esta se haga efectiva mediante la modalidad de descuento por planilla y que debe ser realizada por el empleador del deudor alimentario. En la práctica, el empleador podría excusarse del cumplimiento del acta de conciliación que reemplaza a la sentencia previa, al argumentar que debe ser un Juez quien le ordene dejar sin efecto el cumplimiento de dicha sentencia, a pesar que legalmente tanto el acta de conciliación y la sentencia tienen el mismo valor ejecutivo. En estos casos, y  a pesar de existir acuerdo previo de las partes, se deberá iniciar un proceso de ejecución del acta de conciliación no por incumplimiento sino por imposibilidad de cumplimiento del acuerdo conciliatorio. En este sentido resultaría conveniente que en este caso se habilite un proceso simple y expeditivo por el cual se remita el acta que reemplaza a una sentencia previa a un juzgado pero no para ejecutar el acta sino para que sea homologada y que sea el propio Juzgado quien notifique al empleador de la variación de la sentencia previa por el acta nueva a efectos que le dé cumplimiento.

 

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