1.
INTRODUCCIÓN.
En la dinámica que
existe entre los particulares y el Estado (o viceversa) pueden surgir infinidad
de conflictos, ya sean estos de naturaleza contractual o extracontractual, los
mismos que pueden ser resueltos a través de distintos mecanismos: algunos a través
del proceso, otros mediante conciliación –procesal y extrajudicial- y otros que
deben ser resueltos exclusivamente mediante el arbitraje.
El accionar del
Estado en defensa de sus intereses, en cualquiera de los escenarios
mencionados, se realiza principalmente a través de la participación de los
procuradores públicos, los que representan a las entidades estatales y cuyo
desempeño se ha caracterizado por ser poco partícipes de la solución de las
controversias a través de mecanismos conciliatorios, motivados -tal vez- por el
temor fundado de ser objeto de algún tipo de control posterior a nivel de
Contraloría debido a la sospecha de haber algún tipo de colusión al realizar
arreglos que se conciben como perjudiciales a los intereses del Estado aunque no
sea más que una falsa percepción; además está el hecho de que en dichas
audiencias sólo cuentan con facultades de representación siendo que para
realizar actos de disposición
requieren de resolución autoritativa
que los autorice a suscribir actas de conciliación, previo informe que deben
presentar a la entidad que representan señalando la conveniencia del acuerdo,
lo que en la práctica significa la suspensión de la audiencia de conciliación
sin la certeza de que pueda obtenerse luz
verde por parte de la entidad estatal, prefiriendo que el asunto sea
decidido por un tercero.
Esto hace que se
propicie el empleo del litigio o el arbitraje para que sea en definitiva un
tercero el que decida la controversia a través de la expedición de una
sentencia o de un laudo, luego de la tramitación de un proceso más o menos
largo y tedioso. Obviamente que este espíritu adversarial del Estado se afianza
en los casos en que la decisión no era favorable al Estado, estando casi
obligados a interponer recursos impugnatorios (para el caso del proceso
judicial) o recursos de anulación (para el caso de los arbitrajes).
En los últimos
meses se han dado un conjunto de normas que están orientadas a variar esta
forma de accionar del Estado en el manejo de sus controversias, flexibilizando
sus obligaciones en busca de soluciones rápidas y eficientes, pero sobre todo
que signifiquen un fortalecimiento del empleo de mecanismos pacíficos y que no
signifiquen una inversión estéril de los recursos estatales. Si bien es cierto
estamos en una especie de período de transición (que perfectamente podríamos
denominarlo período bisagra) que
marca la entrada en vigencia de manera progresiva de estas disposiciones
legales –con la consecuente problemática de la aplicación temporal de las
normas-, resulta interesante hacer un análisis general y sistemático a fin de
ir especulando respecto del impacto que puedan tener en el futuro inmediato en
la resolución de conflictos con el Estado.
2.
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN
PROCESOS CIVILES.
En trabajos
anteriores hemos señalado que el marco normativo establecía como regla general la exigencia al Estado del
cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad
obligatorio antes de la interposición de una demanda que verse sobre derechos
disponibles de las partes, Así, esta regla general establece que el Estado en
su conjunto se encuentra dentro de los alcances de la pauta procesal
obligatoria contemplada en el artículo 6º de la Ley N° 26872, Ley de
Conciliación, por lo que si no se cumple con el requisito de procedibilidad de
acreditar haber solicitado la conciliación extrajudicial, el Juez debe rechazar
liminarmente la demanda interpuesta, declarando su improcedencia al no
cumplirse con el requisito exigido[1].
Es este orden de
ideas, resultaría imposible que un demandante que tenga la condición de ser
parte del aparato estatal invoque una inexistente falta de exigencia del
cumplimiento del requisito previo de la conciliación, a pesar de las prerrogativas
y privilegios que posee el Estado dentro del marco normativo que regula el
proceso civil. Asimismo, tampoco podría alegarse que sobre los bienes del
Estado no hay facultades de libre disposición para argumentar una exclusión de
la exigencia del requisito de la conciliación extrajudicial al no ser bienes
sobre los que recae la característica de la libre disposición que sería
facultad exclusiva de los bienes privados, toda vez que el marco normativo
vigente permite los actos de disposición de derechos disponibles del Estado,
pero cumpliendo con una serie de requisitos para la validez de estos actos. A contrario sensu, cuando el Estado sea
demandado en este tipo de controversias, deberá exigir el cumplimiento del
requisito previo del intento conciliatorio por parte del demandante, bajo
sanción de exigir la declaración de improcedencia de la demanda interpuesta en
su contra.
3.
LA REGULACION EXCEPCIONAL INCORPORADA POR LEY N° 30514.
El régimen general
señalado en el numeral anterior encuentra una primera situación que se
constituye en una excepción a la regla general del cumplimiento obligatorio del
requisito previo de la conciliación extrajudicial para el Estado, y que lo
encontramos en la Ley N° 30514, publicada el 10 de noviembre de 2016, y por la
cual se incorpora el literal j) al artículo 9° de la Ley N° 26872 (que regula
las materias conciliables facultativas)
y que señala expresamente que no es exigible la conciliación extrajudicial:
“J) En los procesos de
indemnización interpuestos por la Contraloría General de la República según la
atribución conferida por el artículo 22, acápite d) de la Ley 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, cuando, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental,
se determine que funcionarios, servidores públicos o terceros ocasionaron daños
y perjuicios al Estado.”
El control gubernamental, por definición
legal, es la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados
de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia,
transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del
Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos
de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración,
gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de
acciones preventivas y correctivas pertinentes.
Así, el pedido
indemnizatorio que en sede judicial formule únicamente la Contraloría General
de la República, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental en
donde determine obligación de indemnizar al Estado de funcionarios, servidores
públicos o terceros que ocasionaron perjuicios al mismo, se encuentra eximido
de cumplir obligatoriamente con el requisito de procedibilidad de la
conciliación extrajudicial, al haberse convertido en una materia conciliable
facultativa. En otras palabras, no se prohíbe la posibilidad de conciliar el
resarcimiento económico en vía de indemnización sino que deja de ser considerado
un requisito de procedibilidad obligatorio y, al transformarse en una materia
conciliable facultativa, dependerá de la Contraloría si es que inicia el
procedimiento conciliatorio extrajudicial ante un centro de conciliación
extrajudicial autorizado por el Ministerio de Justicia para establecer de mutuo
acuerdo el monto de la indemnización o, si lo prefiere, demanda directamente
ante el Poder Judicial a fin de que sea el juez el que establezca el monto
indemnizatorio a favor del Estado.
Debemos entender
–en concordancia con el referido artículo 22, acápite d) de la Ley N° 27785-
que el pedido indemnizatorio se refiere al resarcimiento por el daño económico causado al Estado. En los
casos de encontrarse presunción de ilícito
penal de funcionarios o servidores públicos o terceros, estos deberán ser
sancionados en la vía penal y, una vez obtenida la sentencia firme que declara
su responsabilidad penal, recién se acredita el perjuicio y en consecuencia se
podrá accionar en la vía civil solicitando la respectiva indemnización por la
comisión del delito o falta, siendo que en estos casos la conciliación también
es facultativa, conforme lo señala el literal g) del artículo 9° de la Ley de
Conciliación.
Este es un régimen
excepcional que no resulta de aplicación a otras entidades distintas a la
Contraloría General de la República -como ente rector del Sistema Nacional de
Control-. Así, si el pedido indemnizatorio formulado por el Estado es formulado
por una entidad estatal ajena al Sistema Nacional de Control entonces dicho
pedido –en tanto se trata de un derecho de libre disposición- se encontrará
sujeto a la exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad en las provincias o distritos conciliatorios en
donde ya se ha implementado. El hecho de que se exonere a la Contraloría del
intento conciliatorio previo al pedido indemnizatorio no responde a una
política de Estado definida con claridad sino mas bien obedece a un
utilitarismo nefasto que envía un mensaje negativo respecto de las ventajas del
arreglo conciliatorio respecto de determinadas controversias, pues siempre
quedará la duda del doble discurso
del Estado, pues obliga a todo el mundo a intentar la conciliación previa como
forma de resolución de controversias afirmando sus ventajas y bondades, pero
paralelamente crea mecanismos que excluyen al aparato estatal de su empleo en
la resolución de controversias similares.
Vemos que el
tratamiento normativo referente a las materias conciliables facultativas vuelve
a sufrir una modificación parcial. Recordemos que por Ley N° 29876 se modificó
el artículo 9° de la Ley de Conciliación y se declararon facultativas las
materias conciliables referentes a pensión de alimentos, régimen de visitas,
tenencia y otros derechos derivados de la relación familiar que sean objeto de
libre disposición, aunque la técnica legislativa fue deficiente porque siguen
siendo consideradas materias conciliables obligatorias según se desprende de la
lectura del segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N° 26872. Por otro lado,
el artículo 7-A de la Ley N° 26872 referente a las materias no conciliables ha
sufrido modificaciones parciales al considerarse como temas prohibidos de
conciliar a la violencia familiar (por Ley N° 29990) y los casos de desalojo previstos en el Decreto
Legislativo N° 1177 – Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción
del Arrendamiento para vivienda y en la Ley N° 28364 – Ley que regula el
Contrato de Capitalización Inmobiliaria y sus modificatorias (excluidos de la
exigibilidad de la conciliación por Decreto Legislativo N° 1196). Todo esto nos
hace pensar que ha llegado el momento de unificar el tratamiento normativo de
las materias conciliables en lugar de realizar modificaciones parciales que
muchas veces responden a situaciones coyunturales o meros intereses momentáneos
y que no son coordinadas mínimamente con el Ministerio de Justicia en su
condición de ente rector de la conciliación.
4.
EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1326 Y LA REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA DE
DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
El día 6 de enero
de 2017 se publicó en el diario oficial el Decreto Legislativo N° 1326, Decreto
Legislativo que reestructura el sistema administrativo de Defensa Jurídica del
Estado y crea la Procuraduría General del
Estado. Esta norma forma parte del paquete de normas dictadas por el Poder
Ejecutivo al amparo de la Ley N° 30506 que delega en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar –entre otros- en materia de lucha contra la corrupción a
fin de reestructurar el Sistema de Defensa Jurídica del Estado y que se
encuentra en situación de vacatio legis pues
recién entrará en vigencia al día siguiente de que sea publicado el respectivo
reglamento. Recién allí operará la derogación expresa del Decreto Legislativo
N° 1068 que creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
Tal como lo señala
el artículo 3° de esta norma, ella contiene dispositivos que regulan la
actuación de los procuradores públicos en sede fiscal, judicial, extrajudicial,
militar, arbitral, Tribunal Constitucional y órganos administrativos e
instancias de similar naturaleza y conciliaciones. Para tal efecto se crea la
Procuraduría General del Estado (artículo
10°) que es la entidad competente para regular, supervisar, orientar,
articular y dictar lineamientos para la adecuada defensa de los intereses del
Estado a cargo de los procuradores públicos, conforme a lo establecido en el
artículo 47° de la Constitución Política del Perú.
Dentro de las funciones
de esta Procuraduría General del Estado señaladas en el artículo 12° del
Decreto Legislativo N° 1326 está la de promover la solución de conflictos o
controversias cuando estos generen un menoscabo en los intereses del Estado, en
coordinación con entidades del sector público (numeral 6), así como coordinar y analizar con las entidades de la
administración pública la viabilidad y la conveniencia –costo beneficio- de
llegar a una solución amistosa en las controversias no judicializadas en las
que el Estado sea parte (numeral 10) [2].
En el caso de los
procuradores públicos, éstos ejercen la defensa jurídica de los intereses del
Estado (que puede darse a nivel de las procuradurías públicas nacionales,
regionales, municipales, especializadas y Ad
Hoc). Una función importante señalada de manera expresa en el artículo 33°
del Decreto Legislativo N° 1326 es que los procuradores públicos deben evaluar
y proponer fórmulas tendientes a conseguir la conclusión de un proceso
jurisdiccional, en aquellos casos cuyas estimaciones patrimoniales implican un
mayor costo que el monto estimado que se pretende recuperar, conforme a los
requisitos y procedimientos dispuestos por el Reglamento (numeral 1). También deben evaluar el inicio de acciones legales
cuando estas resulten más onerosas que el beneficio económico que se pretende
para el Estado (numeral 3).
Asimismo este
artículo 33° establece que los procuradores públicos deben emitir informes a
los titulares de las entidades públicas proponiendo la solución más beneficiosa
para el Estado, respecto de los procesos en los cuales interviene, bajo
responsabilidad y con conocimiento a la Procuraduría General del Estado (numeral 6).
Los procuradores
públicos también deben conciliar, transigir y consentir resoluciones, así como
desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos
por el reglamento, siendo que para dichos
efectos es necesario la autorización del titular de la entidad, previo informe
del Procurador Público (numeral 8). Para términos prácticos, debe
entenderse que se mantiene la obligación de obtener la autorización del titular
de la entidad (que deberá darse como un acto administrativo contenido en una resolución de autorización o como
actualmente se exige a través de una resolución
autoritativa) previa presentación del
respectivo informe del procurador respecto de la conveniencia de la
conciliación, transacción, consentimiento de resoluciones y desistimiento.
Esto necesariamente
supondrá una suspensión del procedimiento conciliatorio a fin de que el
procurador público pueda presentar su informe y obtener la resolución de la
entidad que lo autoriza a suscribir el acuerdo conciliatorio. En este sentido
se ha pronunciado la Directiva N° 001-2016-JUS/DGDP-DCMA, Lineamientos para la
correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial, aprobada por
Resolución Directoral N° 069-2016-JUS/DGDP, que prescribe en su numeral 5.7 que
el titular de la entidad, o la persona
que éste delegue de forma expresa y por Resolución, cuenta con facultades
suficientes para participar en los procedimientos de conciliación
extrajudicial, pudiendo suscribir los acuerdos, si además está autorizado para
ello. Luego precisa que para firmar
los acuerdos conciliatorios, es necesario que se cuente con resolución autoritativa
conforme a lo establecido en el artículo 38 y 38-B del Reglamento de la Ley de
Defensa Jurídica del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS –aun
vigente-, debiendo ésta contener los
acuerdos a plasmarse en el Acta de Conciliación. Finalmente se precisa quantum respecto de la exigencia de la
resolución autoritativa ya se señala que el
Procurador no requerirá de resolución autoritativa cuando el importe a pagar,
que no sea pago indebido, no supere la 05 Unidades Impositivas Tributarias.
En sentido idéntico
está la regulación contenida en el artículo 183° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF (el cual
aún no ha sido modificado a fin de adecuarlo a las recientes variaciones legales)
y que señala que de ser necesario contar
con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el
procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días
hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por
treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos antes señalados
la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de
Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el
procedimiento conciliatorio.
5.
EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1341 QUE MODIFICA LA LEY DE CONTRATACIONES
CON EL ESTADO.
Por otra parte, el
07 de enero de 2017 se publicó en el diario oficial el Decreto Legislativo N°
1341, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado. Según lo establecido en su Segunda Disposición Complementaria Final,
las modificaciones efectuadas por este Decreto Legislativo entrarán en vigencia
a los quince días contados a partir de la publicación de las modificaciones al
reglamento de la Ley N° 30225, por lo que aun se encuentran también en periodo
de vacatio legis.
Recordemos que la solución de
controversias con el Estado en la etapa de ejecución contractual se realiza
mediante conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas y se
encuentra regulada por la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225
y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF. El artículo 45.1 de la Ley N° 30225 dispone que se resuelven mediante
conciliación o arbitraje las controversias que surjan entre las partes sobre
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato, siendo que las controversias sobre nulidad del contrato sólo pueden
ser sometidas a arbitraje.
Si bien es cierto
que el Decreto Legislativo N° 1341 modifica varios artículos de la Ley de
Contrataciones del Estado, vamos a referirnos exclusivamente a las
modificaciones efectuadas en lo que respecta a la solución de controversias de
la ejecución contractual regulados en el artículo 45° de la Ley N° 30225, a
saber:
a)
Recordemos que
de acuerdo a lo señalado en el artículo 45.1
modificado, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato
se resuelven, mediante conciliación o arbitraje aunque se establece como regla
general que éste arbitraje será de naturaleza institucional, según el acuerdo de las partes, mientras que el
arbitraje Ad Hoc podrá emplearse de
manera excepcional según los supuestos
que en el reglamento se establezcan, regulación con la cual discrepamos
pues se restringe la capacidad de decisión de las partes respecto al tipo de
arbitraje que pueden elegir. Asimismo, la norma precisa que las controversias
sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
b) Se mantiene la prohibición de someter a
conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas la decisión de la
Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales. Por otro lado, las pretensiones
referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de
prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la
Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no
pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución
de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento,
correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en
contrario es nulo.
c) También se mantiene la regulación contenida en el
artículo 45.2 que señala que para los casos específicos en los que la materia
en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato,
ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el
respectivo medio de solución de controversias –conciliación o arbitraje- dentro
del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
En supuestos diferentes a los mencionados, los medios de solución de
controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte
interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Luego del
pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en
bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que
deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de
solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días
hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. Se precisa que todos los
plazos señalados en este numeral son de caducidad.
d)
El artículo
45.5 sigue estableciendo que la conciliación se realiza en un centro de
conciliación –extrajudicial- acreditado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, mientras que el arbitraje institucional se realiza en una
institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que
se apruebe para tal efecto. Lo que se ha incorporado en este artículo es que,
presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe
proceder a realizar el análisis
costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso
arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de
resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En este extremo,
resultaría muy interesante recoger la experiencia de la previa evaluación neutral o temprana o conocida también como early neutral evaluation, que en nuestro sistema legal no pasó de ser un Proyecto de Ley[3],
por la que se somete una controversia a expertos independientes de las partes
para que emitan una decisión técnica contenida en un informe, previo a un
juicio, con la finalidad de que se les facilite llegar a un acuerdo consensuado.
El experto neutral es un tercero experto en el tema y que es contratado por las
partes para que emita un dictamen y las partes -después y a partir de ese
dictamen- se reúnen con sus abogados e inician un proceso de negociación
contando con un parámetro objetivo y de legitimidad.
Vemos que la evaluación
neutral (considerada como un medio alternativo de solución de conflictos
adicional y complementario a la conciliación extrajudicial y al arbitraje)
tiene por objeto coadyuvar a que las partes con vista a un informe imparcial
lleguen a un acuerdo sin participación de un tercero en sus negociaciones;
asimismo, no es un mecanismo presencial ya que no es necesaria su presencia en
una audiencia bastando la solicitud de un informe por escrito el cual no tiene
carácter vinculante para las partes sino que por el contrario solo tiene la
condición de un informe que eventualmente serviría para que las partes
transijan en su controversia o a través de un procedimiento conciliatorio
lleguen a un acuerdo[4].
e)
El mismo
artículo 45.5 precisa que constituye responsabilidad funcional impulsar o
proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la
posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede, lo que es
coincidente con lo prescrito en el
numeral 10 del artículo 12° del Decreto Legislativo N° 1326 señalado
precedentemente. Asimismo, se determina
que será el reglamento establecerá otros criterios, parámetros y procedimientos
para la toma de decisión de conciliar.
f)
Se ha precisado
que para desempeñarse como árbitro, únicamente en el caso de los arbitrajes Ad
hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros
administrado por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones establecidos
en la directiva que apruebe dicha Entidad para tal efecto, siendo éste un
registro de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior. Además se
ha eliminado la exigencia de que para desempeñarse como Secretario Arbitral se
debe estar inscrito en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales
administrado por el OSCE.
g) El artículo 45.8 sigue señalando que el laudo
arbitral es inapelable definitivo y obligatorio para las partes desde el
momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal
y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para
efecto de su eficacia. La notificación se tiene por efectuada desde ocurrido el
último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de
acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1071 Decreto Legislativo
que norma el arbitraje en el Perú.
h) Se ha incorporado como un requisito para la
interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista que se
requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización
automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establezca en
el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo
el tiempo que dure el trámite del recurso. Esto aparentemente contradice lo
regulado en el artículo 66° del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el
arbitraje pues en esta norma se precisa
que cuando la parte que impugna el laudo mediante el recurso de
anulación solicite la suspensión del cumplimiento del laudo debe cumplir con la
presentación de esta garantía, caso contrario únicamente no se suspende el
cumplimiento de la obligación –que puede ser ejecutada en el proceso de
ejecución respectivo- mas no se constituye como requisito para la interposición
del recurso de anulación. Estaremos a la espera de lo que se señale en el
reglamento para verificar si se mantiene esta aparente contradicción o se
precisa que sólo se exigirá si lo que se pretende además es paralizar la
ejecución del laudo.
i)
Por otro lado,
se ha establecido que las entidades no pueden interponer recurso de anulación
del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las
siguientes condiciones de manera conjunta: i)
que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la
Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo
esta facultad indelegable; y ii) que
la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector
correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la
autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros, y si consideramos
que el plazo para la interposición del referido recurso es muy breve (dentro de
los 20 días siguientes a la notificación del Laudo, según lo prescrito en el
artículo 64° del Decreto Legislativo N° 1071), en la práctica será materialmente
imposible contar con dicha autorización. Además se flexibiliza la labor de los
procuradores públicos pues se señala que cuando no interpongan recurso de
anulación de laudo no incurren en responsabilidad.
Adicionalmente,
sin perjuicio de lo señalado el laudo puede ser anulado a solicitud de parte si
la composición del árbitro único o del tribunal arbitral o si las actuaciones
arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la presente Ley y en su
reglamento; siempre que tal circunstancia haya sido objeto de reclamo expreso
en su momento ante el árbitro único o tribunal arbitral por la parte afectada y
fue desestimado. En caso de que dicha circunstancia haya constituido causal de
recusación, la anulación solo resulta procedente si la parte afectada formuló,
oportunamente, la recusación respectiva y esta fue desestimada.
6.
CONCLUSIONES.
Resulta interesante
que el norte que ahora pretende guiar el accionar del Estado en la búsqueda de
resolución a sus controversias esté inspirado en el empleo de mecanismos que
pretendan lograr la solución rápida y económica así como el empleo eficiente de
sus recursos, obligando a sus defensores a realizar un verdadero análisis de
las consecuencias de seguir litigando (en sede judicial o arbitral) y zanjar
definitivamente la controversia cuando el resultado del litigio sea mucho menos
favorable a los intereses del Estado, para lo cual no sólo se flexibiliza su
labor y funciones sino que hasta se plasma un mandato legal que obliga a ver el
litigio como última ratio. Esperemos
que las próximas disposiciones que reglamenten este accionar vayan en la misma
dirección, pues como dijo Aristóteles: no
hace falta un gobierno perfecto; se necesita uno que sea práctico.
[1] Cfr.: PINEDO AUBIÁN, F. Martín: “La conciliación extrajudicial es
exigible al Estado cuando se trata de
pretensiones sobre derechos disponibles”.
Publicado en: Diálogo con la
Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 168. Año 18.
Lima, setiembre de 2012. Pp. 99-109. Véase también: PINEDO AUBIÁN, F. Martín: “La indemnización por daños y
perjuicios es una materia conciliable obligatoria inclusive para el Estado”. Publicado en: Diálogo con la
Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 182. Año 19.
Lima, Noviembre de 2013. Pp. 169- 179.
[2] Sobre el tema del análisis costo–beneficio resulta pertinente
mencionar que por Decreto Legislativo N° 1310 se aprobaron medidas adicionales
de simplificación administrativa, exigiéndose que las entidades del Poder
Ejecutivo deben realizar un Análisis de Calidad Regulatoria de todas las
disposiciones normativas de alcance general –con excepción de leyes y normas
con rango de ley- que establezcan procedimientos administrativos , a fin de
identificar, reducir y/o eliminar aquellos que resulten innecesarios,
injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados a
la Ley de Procedimiento Administrativo General o a normas con rango de ley que
les sirven de sustento. Para ello deben emplear el Análisis de Calidad
Regulatoria para evaluar principios como el costo – beneficio,
necesidad, efectividad, proporcionalidad de dichas disposiciones normativas.
[3]
Mediante el Proyecto de Ley Nº 3372 97-CR cuyo autor fue el congresista Jorge
Muñiz Siches, se propuso la incorporación a nuestra legislación de la figura de
la “Evaluación Neutral” como un medio alternativo de solución de conflictos
surgidos entre las partes y cuya actuación sería facultativa y complementaria a
un procedimiento de conciliación extrajudicial. Este Proyecto fue archivado
definitivamente en la sesión del 02 de junio de 1999.
[4] Para
efectos puramente didácticos se consideran únicamente a la negociación,
mediación, conciliación, arbitraje y proceso judicial que se constituyen en una
especie de formas básicas de resolución
de conflictos, pero existen otras figuras híbridas como el med-arb, mini
juicio y evaluación temprana neutral. Pero hay autores que consideran formas
adicionales de resolver conflictos como la pericia arbitral, experto neutral,
oyente neutral, esclarecedor de cuestiones de hecho, consejero especial,
ombudsman, programas de quejas y reclamos, juicio sumario por jurados, acuerdo
determinado por el jurado, grupo asesor circunscripto, alquiler de juez,
tribunales religiosos, embellecimiento de contratos y operador de proceso, que
no son sino derivaciones de estas formas básicas ya anotadas. Ver: Elena I.
HIGHTON y Gladys S. ÁLVAREZ. Mediación
para resolver conflictos. Serie Resolución Alternativa de Disputas, Nº1.
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2da. Edición, 1996. pp. 119-138.
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