Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Evento con la Defensa Pública del MINJUSDH - Huánuco. Mayo 2013

Evento con la Defensa Pública del MINJUSDH - Huánuco. Mayo 2013
Evento sobre problemas de calificación y ejecución de actas de conciliación con los miembros de la Defensa Pública del Ministerio de Justicia - Huánuco. Mayo 2013

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Congreso de Derecho Minero y Ambiental

Congreso de Derecho Minero y Ambiental
Exposición en el Primer Congreso de Derecho Minero y Ambiental, desarrollado por el Ilustre Colegio de Abogados de Puno. Juliaca, julio de 2012

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Evento de Capacitación para Jueces - Cusco, Noviembre 2011

Evento de Capacitación para Jueces - Cusco, Noviembre 2011
En el Auditorio de la Corte Superior de Justicia de Cusco, en el seminario de conciliación extrajudicial dirigido a los señores Magistrados, perosnal jurisdiccional y operadores de la conciliación del Cusco. Cusco - Noviembre 2011

Evento de Capacitación para Jueces - Cusco, junio 2010

Evento de Capacitación para Jueces - Cusco, junio 2010
En pleno desarrollo de la charla sobre conciliación extrajudicial dirigida a Magistrados del Cusco, a propósito de la entrada en vigencia del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad a partir del 1ro. de julio de 2010

Curso de Actualización en Conciliación - Cusco, junio 2010

Curso de Actualización en Conciliación - Cusco, junio 2010
Con la Dra. Carmen Julia Bustamante, excelente expositora del MINJUS, y los participantes del "Curso de Actualización en Conciliación" desarrollado en la Ciudad de Cusco en Junio de 2010. Excelente experiencia.

miércoles, 28 de septiembre de 2011

EL EMPLEO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA TUTELA DEL CONSUMIDOR

(A propósito de la regulación de los MARC´s en el Código de Protección y Defensa del Consumidor)


1. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

La realidad nos demuestra día a día que el Estado, a través del Poder Judicial o Jurisdiccional, es absolutamente incapaz de solucionar todos los conflictos que se le presentan, por lo que en los últimos años se ha presentado una tendencia al interior de ese mismo Estado que se orienta en la delegación de parte de estas funciones en la colectividad para que ésta recurra a otro tipo de métodos de resolución de conflictos distintos al Proceso Judicial y que, además, el propio Estado se encarga de incentivar o promocionar.

La mezcla de posibilidades de desconcentración del órgano jurisdiccional –sin negarle su rol primigenio en nuestro sistema de medios de solución de conflictos- y las posibilidades de promoción y difusión de los medios de solución de conflictos basados en la autonomía privada, son las notas más saltantes y sugerentes de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Como se ha señalado, el Poder Judicial se encuentra abrumado por una inocultable carga procesal debido a la consideración por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la única vía a la que podrán recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la administración de justicia, olvidando que existen otras formas de solución.

El tema de la resolución adecuada de los conflictos en la sociedad se ha transformado en una preocupación central en los estados democráticos y modernos que persiguen el bienestar social de su población. Para este fin se intentan implementar mecanismos voluntarios e informales así como obligatorios y coactivos, que comprenden una amplia gama de acciones y procesos que tratan el conflicto y su solución desde distintas perspectivas y alcances. Así en la prevención, administración y resolución de conflictos mediante estos medios alternativos, podemos citar por un lado a los mecanismos voluntarios de negociación, mediación, conciliación u otros híbridos, y por el otro, al acto de imposición de la voluntad de un tercero como ocurre en el arbitraje, donde se encuentra la decisión del árbitro, que aplica la ley en la expedición del laudo, ordenando una solución bajo amenaza de coerción.

2. CONCEPTO.

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -también llamados Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, Resolución Alternativa de Disputas o de Controversias, o últimamente conocidos como Métodos Participativos de Justicia-, apuntan hacia una noción más amplia y abarcadora del concepto de justicia y se basan en un supuesto básico: la solución de un conflicto de intereses sin tener que acudir al órgano jurisdiccional, optándose por que la solución no sea adoptada por los jueces sino que sea consecuencia del empleo de otros mecanismos en los que prima la voluntad de los sujetos, y cuya decisión será vinculante entre estas partes .

El texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución , contempló en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de lo que denominaba técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significa un gran avance –aunque no se concretó la mencionada reforma constitucional-pero que debería reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertación y de diálogo.

Vemos que lo que se busca, en principio, es la solución más eficiente del problema, es decir, que esta sea la más conveniente a las partes en conflicto. Así, la idea principal que inspiró al legislador nacional al momento de regular los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos está compuesta de dos vertientes principales: por un lado, incentivar el empleo de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos como parte de la institucionalización de una Cultura de Paz (entendida como la adopción en primera instancia de mecanismos pacíficos de resolución de conflictos) y, por otro lado, descongestionar el Poder Judicial de casos que podrían solucionarse mediante el empleo de estos mismos medios alternativos. Pero precisamos que el empleo de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos no tienen que ver solamente con la búsqueda de la descongestión del despacho judicial , que sería una consecuencia operativa de su empleo recurrente, sino mas bien con el grado de insatisfacción que los integrantes de una sociedad manifiestan al sentir que no tienen acceso a la adecuada respuesta a sus conflictos por la vía formal o clásica de solución de conflictos representada por el Poder Judicial.


3. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS .

3.1. Autocompositivos.

Debemos tener presente que desde tiempos antiguos existen las formas autocompositivas para dar solución a los conflictos, constituidas por aquellos procedimientos conforme a los cuales son las propias partes involucradas en la controversia las que van a intentar dar solución a sus conflictos o controversias. Las formas autocompositivas son única y exclusivamente expresión de voluntad de las partes, siendo que en cualquier caso el empleo de estos mecanismos no puede garantizar una resolución definitiva de la controversia la cual sigue estando supeditada a la coincidencia o confluencia de la voluntad de las partes. En otras palabras, lo que se busca es una solución mutuamente satisfactoria a la controversia, y para llegar a ello se implementa un proceso de comunicación entre las partes, proceso en el cual se apela a la imaginación y a la creatividad.

a) La Negociación

La forma más esencial que se tiene para intentar resolver un conflicto mediante el empleo de mecanismos autocompositivos es a través de la Negociación Directa, es decir mediante el inicio de un proceso de comunicación a desarrollarse únicamente entre las partes en conflicto, sin intermediarios, intercambiando puntos de vista y buscando una solución producto del consenso.

La negociación es una etapa elevada de comunicación en la que después de un intercambio de informaciones de las partes se llega a puntos precisos y claros , siendo considerado una ciencia y un arte en virtud de las cuales se configura un proceso voluntario de intercambio entre dos o más partes interdependientes en razón de un conflicto, mediante el que intentan estructurar un acuerdo por el cual maximicen sus resultados en mutuo beneficio derivado de una acción conjunta, resolviendo entonces la controversia que los separa, sin necesidad de recurrir a otro método y experimentando ganancias mayores a las pérdidas, consecuencia de una actitud evasiva.

Reiteramos que una de las características más importantes que presenta la negociación es que el proceso de comunicación al que hemos hecho referencia se realiza de manera directa y sin intermediarios, siendo únicamente las propias partes involucradas las que guían el procedimiento dentro del cual buscan hallar la forma que mejor satisfaga sus necesidades, sin la participación de un tercero. Vemos que la negociación es un proceso de interacción y comunicación interpersonal que defienden unos intereses determinados percibidos como incompatibles, constituyendo una técnica y un arte destinado a desarrollar un proceso con el fin de conseguir objetivos comunes y solucionar un conflicto. Decimos que es técnica porque existe un instrumental teórico, y es arte porque cada negociador puede desarrollar sus propias habilidades para poder conseguir sus objetivos.

 
b) La Mediación

Luego, vemos que una forma más elaborada de resolución autocompositiva de conflictos es la Mediación, en la que se induce la participación secundaria de un tercero neutral en esa negociación para que colabore operativamente con las partes, creando un espacio de diálogo, sirviendo como una especie de moderador que guía el desarrollo del proceso de comunicación entre las partes, persiguiendo como finalidad que se pueda llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes y que resulte de la coincidencia de sus voluntades, aunque el mediador se encuentra prohibido de formular recomendaciones o sugerencias respecto del tema de disputa.

En el uso común el término mediación aparece ligado a la acción de interceder o rogar por otro, a la de interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad . La mediación puede ser definida como la participación secundaria de un tercero llamado mediador, en un negocio ajeno, procurando que las partes en conflicto arriben a un acuerdo satisfactorio para ambas. Decimos que su participación es secundaria puesto que el tercero no cumple un rol protagónico en el procedimiento ni decide el fondo de la controversia; asimismo, es ajeno porque no representa el interés de ninguna de las partes en pugna al ser imparcial y neutral. El mediador básicamente cumple la función de ser un facilitador del diálogo entre las partes.

En la actualidad la palabra mediación se usa para designar un proceso no adversarial, estructurado en etapas, confidencial y en el cual participa un tercero neutral e imparcial que ayuda a las partes a negociar cuestiones, no necesariamente jurídicas, para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo sistematizado para facilitar la comunicación entre las partes y mediante la aplicación de técnicas específicas y despliegue de habilidades aprendidas, en donde el mediador no actúa como juez, pues no impone una decisión, sino que más bien es un facilitador y conductor del procedimiento que permite identificar los puntos de la controversia, descubrir los intereses y explorar las posibles vías de solución y bases de un pacto. Planea la relación en términos de cooperación, con enfoque de futuro y con un resultado en el cual todos ganan .

Christopher Mitchell considera que, dada la concepción tan amplia sobre los roles de los terceros y la lista tan específica de tareas o funciones que debe cumplir, se debe hablar de un modelo con varios niveles que combine los conceptos de proceso, roles y funciones, a fin de analizar y conceptualizar la naturaleza de la mediación, y de responder a ciertas cuestiones sobre los factores que influyen en el éxito o fracaso de determinados esfuerzos de mediación .

Este modelo parte de la existencia de un proceso integral de mediación consistente en una serie de roles de intermediación en sentido amplio, incluyendo cada rol a su vez una serie de tareas o funciones a desempeñar.

Así, un proceso de mediación puede empezar con una persona o institución convocante, con tres o cuatro funciones específicas, como efectuar un llamamiento público para las conversaciones en el momento adecuado, el inicio de contactos entre las partes enfrentadas para ver si se puede elaborar una agenda aceptable, y por último, la preparación de un lugar neutral para las conversaciones. Otro rol podría ser el de facilitador (o moderador) para que las recriminaciones mutuas y frustraciones no rompan las conversaciones directas. Además, en cualquier tipo de conflicto, mucho antes de que planteen las conversaciones directas, los terceros tienen el rol fundamental de sondear por separado la voluntad de las partes enfrentadas, a fin de poder hacer un compromiso para conseguir un acuerdo, considerándose esto como parte de la función sincronizadora del mediador.

Otros roles serían los de generador de ideas, ofreciendo nuevas ideas y opciones a los adversarios para que elijan o adecuen, intentando desarrollar en ellos una nueva forma de pensar sobre una serie de opciones o resultados posibles que puedan conducir a una solución; y el de garante, que garantiza a los adversarios que no van a sufrir costos desmesurados por el hecho de entrar en un proceso de intermediación.

c) La Conciliación.

Si la Mediación no dio resultados tenemos en la Conciliación otra forma autocompositiva de solución de conflictos, donde el tercero llamado conciliador tiene un papel más activo que el de un mediador, ya que adicionalmente al hecho de guiar el procedimiento y crear un espacio de diálogo al actuar como facilitador del proceso de comunicación entre las partes en conflicto, tiene la facultad de poder proponer a las partes en conflicto fórmulas de solución no vinculantes que pueden ser aceptadas por ellas, ejerciendo cierta influencia en la toma de decisiones de las partes.

La conciliación es la acción destinada a componer, concordar o avenir a las partes en conflicto con el objeto de evitar un pleito o concluir uno ya iniciado. Según el Diccionario de la Real Academia, conciliación, que proviene del latín conciliatio, es el nombre que recibe la acción y efecto de conciliar, y conciliar es la acción de componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí .

El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la conciliación como el acto voluntario que realizan las partes ante un tercero –siempre que se trate de derechos disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, concluyendo el proceso iniciado –para el caso de la conciliación intraprocesal-, o evitando el que pueda iniciarse –para la conciliación preprocesal-.

Reiteramos que un aspecto que unifica los conceptos de mediación y conciliación lo tenemos en el hecho que la participación del tercero -mediador o conciliador según sea el mecanismo empleado- se caracteriza porque no impone ninguna decisión del fondo de la controversia a las partes, pues son ellas y no el tercero quienes van a resolver su controversia únicamente si existe coincidencia y confluencia de voluntades. En todo caso, la diferencia sustancial la tenemos en la facultad adicional del conciliador de poder proponer a las partes algún tipo de fórmula de solución, en vía de recomendación o sugerencia sobre la solución del tema de fondo, la misma que las partes pueden aceptar o no; siendo que para el caso del mediador, este solo ejerce funciones de conductor del procedimiento de comunicación, a manera de un moderador, encontrándose prohibido de poder formular a las partes sugerencias sobre la solución del tema de fondo.

3.2. Heterocompositivos:

En palaras de Ayn Rand, en una sociedad libre, cuando se producen conflictos por la ruptura de un contrato -que implica un uso indirecto de la fuerza-, la parte perjudicada tendría como opción el apropiarse como compensación de los bienes del otro, pero al estar prohibido el empleo contraofensivo de la fuerza por los sujetos individuales corresponderá al Estado cumplir una función importante en la resolución de las disputas entre los hombres de acuerdo al empleo de leyes objetivas, y mediante la participación de un funcionario público que a manera de tercero imparcial administre dichas leyes .

Por ello es que se reconoce de manera generalizada que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. El Poder Judicial se considera como el tercer poder del Estado en la división clásica de los poderes –junto al Ejecutivo y al Legislativo- ejerciendo la potestad jurisdiccional que consiste en solucionar los conflictos que ocurren entre las personas, recurriendo a la Constitución y las leyes para resolver, y a la fuerza pública para hacer cumplir sus sentencias . Este poder se encuentra integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Justicia y los demás tipos de juzgados que determine su Ley Orgánica.

En conformidad con estos preceptos constitucionales, la solución de los conflictos se da en el ámbito del Poder Judicial, que se constituye en la forma clásica o tradicional de alcanzar solución a un conflicto recurriendo al Poder Judicial en el cual los jueces y otros magistrados tienen la potestad de dar mediante una sentencia la solución al conflicto. Como excepción tenemos los ámbitos, atribuciones y competencias de la Justicia Militar –que constituye un fuero privativo- y de los procedimientos arbitrales, según lo contempla el inciso 1) del artículo 139° de la actual Constitución Política del Perú . Estos organismos integran las formas heterocompositivas de solución de los conflictos, en las que encontramos que terceros participan en la resolución de los conflictos mediante un acto de decisión, dan solución a los conflictos entre las partes, determinando derechos y obligaciones en conformidad con la normatividad legal pertinente. Así, en términos generales, podemos afirmar que en la forma heterocompositiva de solución de conflictos interviene un tercero en la solución del conflicto, estando la solución del conflicto ajena a la voluntad de las partes y dependiendo de las decisiones de este tercero el cual va a estar provisto de las facultades legales para solucionar el conflicto, imponer su decisión y hacer cumplir su mandato a las partes.

a) El Arbitraje

Si las formas autocompositivas de resolución alternativa de conflictos no ofrecen mejores resultados ya que no se garantiza un resultado, tenemos en el Arbitraje otra forma alternativa de resolución de conflictos de naturaleza heterocompositiva. En este caso la decisión es adoptada por el árbitro (elegido por las partes de manera voluntaria o por mandato legal), el cual prescinde de la voluntad de las partes e impone su decisión a las mismas al estar investido de facultades legales para ejercer un acto de decisión de la controversia, decisión que debe ser cumplida de manera voluntaria o que se puede ejecutar ante el órgano jurisdiccional .

En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto vinculante y obligatorio sobre dos pretensiones controvertidas. Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio ya que el rol del árbitro es similar al del juez habida cuenta que las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. No obstante sus similitudes, el arbitraje mantiene con el sistema judicial una diferencia sustancial, en el sentido de que la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, utilizando un procedimiento pensado para resolver el conflicto con la menor cantidad de interferencias formales, siendo que esta elección excluye la posibilidad de la resolución judicial de la controversia.

El concepto de arbitraje como institución se fundamenta en el acuerdo de voluntades de las partes, en someter sus diferencias a la decisión de uno o más terceros, obligándose previamente a aceptar y dar cumplimiento a tal decisión, otorgando de esa manera jurisdicción privada a determinados sujetos en base a criterios de imparcialidad, aunque también debemos señalar que el sometimiento al arbitraje no siempre resulta de la manifestación de la voluntad de las partes pues existe una especie de sometimiento forzoso puede emanar de una norma legal, de un estatuto o de un testamento.

Las características más saltantes del procedimiento arbitral serían, por un lado su celeridad, si es que se le compara con la gran demora que presenta el procedimiento judicial lo que origina la mayor de las veces un fallo tardío, siendo el procedimiento arbitral más expeditivo a la vez que no está sujeto a recurso de impugnación como la sentencia. Asimismo, otra característica sería su especialización, ya que por lo general se designan árbitros para que realicen una labor de interpretación del contrato que se pretende hacer cumplir, haciéndose esta designación en razón de su especialidad en el tipo de controversia sometida a su consideración.

La neutralidad de los árbitros, que opera más bien como una presunción, sugiere que las partes elijan árbitros que tengan suficiente calidad moral y que actúen de manera independiente e imparcial. Asimismo, la confianza se presenta al nombrar como árbitros a personas de su confianza ya sea porque conocen la materia, sus cualidades personales en temas específicos, su prestigio y honorabilidad y demás cualidades éticas.

Por otro lado, la economía que presenta el arbitraje no es solamente procesal entendida en cuanto al tiempo para desarrollar el arbitraje reduciéndose el término para las audiencias, defensas y alegatos, sino que también presenciamos una reducción de los costos que se asumen en un procedimiento judicial como tiempo de servicios de abogados, cédulas de notificación, y otros.

La privacidad es otra característica que significa que sólo las partes están al tanto del proceso significando esto una ventaja frente a las posibilidades que podrían perderse si se ventilara el conflicto de manera pública. Finalmente, hay certidumbre ya laudo arbitral posee la misma fuerza legal que una sentencia judicial y, gracias a la Convención sobre Reconocimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros de Nueva York de 1958 es susceptible de ejecución en el extranjero.


4. LA TUTELA DEL CONSUMIDOR.

Como concepto general podemos ampararnos en la definición formulada por Alpa que señala que la tutela del consumidor se integra con un complejo normativo de diverso valor y fuerza, dirigido a proteger la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas, de las consecuencias negativas derivadas de la comercialización de bienes y servicios de consumo; esas normas forman parte a su vez, de un complejo más vasto, que suele denominarse Derecho del consumo, y que comprende no sólo a los consumidores, sino a los proveedores y a los diversos organismos de contralor del Estado .

Doctrinariamente se realizaba una distinción entre el consumidor jurídico (el que adquiere un bien o servicio) y el consumidor material (quien utiliza, consume o disfruta un bien o servicio), y con esta distinción se prestaban algunos cuestionamientos respecto del alcance de la protección que el marco normativo proporcionaba a estos últimos, ya que este criterio restringido giraba en torno al contrato de consumo y sus partes como sujetos legitimados, y con ello se entendería la plena protección del consumidor contratante, debilitándose el reclamo o derecho cuando se trataba del consumidor material. Esta distinción, injusta en la práctica, está siendo superada, ya que se deja de lado el concepto de consumidor cliente como sujeto protegido por el marco normativo y se amplía la protección legal al consumidor destinatario final, tomando relevancia el concepto de consumo para provecho del grupo social, y el reconocimiento de sus derechos al reclamo aun cuando no hayan consumidores clientes .

En palabras de Hernández, en la llamada sociedad de bienestar (conocida también como welfare state o stato de benessere) se crean diariamente nuevos productos de consumo, siendo que no podemos escapar de la ambivalencia de la producción y del consumo, del cotidiano bombardeo de los sofisticados mensajes que las empresas de producción en masa dedican, a través de medios adecuados (marketing), a los consumidores para que adquieran artículos superfluos que, obviamente, las más de las veces son innecesarios. En definitiva el “consumismo” afecta a esta categoría colectiva, no solo por dicha adquisición sino por su gran variedad y volumen, el alto costo y los defectos o vicios ocultos que a menudo padecen los artículos en el mercado, y la propaganda falaz e insidiosa con que se logra su asimilación. En este sentido, el eje del problema radica en cómo vamos a hacer frente a esa sociedad, sobre todo cuando los mecanismos de tutela no han sido lo suficientemente adecuados . Considera que otros problemas que afectan una adecuada tutela a los consumidores son el desconocimiento por parte de los consumidores de sus propios derechos, o los problemas psicológicos como obstáculos de los reclamos de tutela por parte del consumidor como poca cuantía del daño sufrido, convencimiento erróneo de o poder exigir a la empresa o temor de afrontar gastos procesales con escasa probabilidad de éxito .

En materia de tutela al consumidor, las Naciones Unidas, mediante Resolución 39/248 de la Asamblea General del 16 de abril de 1985, establecieron Directrices sobre Protección al Consumidor, debiendo prestarse atención a sus disposiciones relativas , las mismas que alientan la creación de mecanismos voluntarios de resolución de conflictos y propician la instauración de procedimientos extrajudiciales por las empresas para la recepción de reclamaciones y resolución de controversias .

Por su parte, la Comunidad Económica Europea y el Consejo de Europa emitieron directivas en materia de tutela de consumidores (el Programa Preliminar para una Política de Protección e Información a los Consumidores, de abril de 1975 y, la Carta Europea de Protección a los Consumidores, de mayo de 1973), generando un sistema de protección con base en los derechos básicos de los consumidores, a saber: a) derechos de protección de la salud y la seguridad, b) derecho al resarcimiento de daños, c) la tutela de los intereses económicos, d) derecho a la educación, organización e información, e) derecho a la expresión (consulta y participación), f) derecho al asesoramiento y asistencia y, g) derecho a la representación .

Por ello, el derecho a la protección de los intereses económicos, hace alusión al tratamiento y control de aquellas actividades comerciales que pueden ser de modo injustificado económicamente lesivas a los consumidores. Así, la protección de este derecho encuentra su máxima expresión en la regulación que de la configuración del contrato ofrezca el ordenamiento jurídico privado, ya que el iter del contrato puede afectar al interés económico de los consumidores a lo largo de todo el proceso de formación (oferta y contenido del contrato) y de su vigencia (cumplimiento, garantías, posibilidad de renuncia y responsabilidad).

Un aspecto novedoso resultó el criterio de la Comunidad Económica Europea en lo relativo a mecanismos alternativos de tutela de los consumidores, cuya operatividad se instrumenta a través de la creación de organismos que intervienen en sucesivos momentos en el control de las condiciones generales de contratación, con funciones preventivas o de vigilancia sobre el empleo de clausulas generales o contratos modelo que contengan cláusulas lesivas a los intereses de los consumidores, siendo que estas autoridades pueden conminar a las empresas al cese de la utilización de ciertas cláusulas abusivas, estando inclusive legitimadas para actuar ante la autoridad judicial. Una segunda característica de la tutela a los consumidores la tenemos en la creación de órganos de naturaleza parajudicial (integrados por representantes de los consumidores y la empresa), con competencia para conocer de controversias surgidas en ocasión de la violación de las directivas administrativas que prohíben cautelarmente el empleo de clausulas abusivas. Aunque éste nivel de protección está dirigidos a un colectivo terminan logrando su protección a nivel individual .

En lo que atañe al derecho a la representación y acceso a la justicia, pueden constituirse asociaciones de consumidores, las cuales pueden tener participación en el empleo de la mediación, la conciliación, el arbitraje y la amigable composición. Esta forma de solución de conflictos supone descartar la solución jurisdiccional y encomendarla a órganos integrados por representantes de los consumidores. En este sentido, se fomenta la creación de asociaciones o agrupaciones de consumidores.

Un antecedente de la regulación específica de protección al consumidor lo tenemos en la Constitución española de 1978, que incluye entre los derechos fundamentales de los habitantes una norma que garantiza la defensa de los consumidores y usuarios, en los siguientes términos:

“Artículo 51.- 1.Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”


Al amparo de este precepto constitucional fue que posteriormente se expidió la Ley General 26/1984, del 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, la misma que por Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007 reúne en un texto único de 165 artículos la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la transposición de directivas comunitarias europeas que inciden en ella.

De manera similar, la Constitución Argentina consagra en su artículo 42° prescribe:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

De manera coincidente, en nuestra legislación, el artículo 65º de la Constitución Política peruana de 1993 establece un precepto constitucional que reconoce los derechos de los consumidores y usuarios al señalar:

"El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población".

En este sentido, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por Ley Nº 29571, señala en el artículo VI referente a Políticas Públicas, en el numeral 6 que:

“El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la situación de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario; y, sistemas de autorregulación; asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditivos y eficaces para la resolución de conflictos y la reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos”.

Es decir, en materia de protección a los consumidores el marco normativo vigente dado por el Código de Protección y Defensa del Consumidor contempla dos niveles de resolución de conflictos entre consumidores y proveedores:

- Un primer nivel de protección a través del empleo de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitraje de consumo (artículos 137º al 144°), la conciliación (artículo 147°) y la mediación (artículo 148°), por medio de los cuales la resolución de la controversia se hace por voluntad del árbitro de consumo o por voluntad de las partes en conflicto, lo que haría innecesario cualquier tipo de pronunciamiento por parte de la autoridad de consumo administrativa.

- Un segundo nivel de resolución de conflictos en sede administrativa mediante el inicio de procedimientos sancionadores a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocerlas presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, de Protección y Defensa del Consumidor, entidad que puede imponer sanciones y medidas correctivas en caso de acreditarse la responsabilidad administrativa del proveedor. La cobertura a nivel nacional del INDECOPI se da mediante la constitución de órganos resolutivos de procesos sumarísimos de protección al consumidor y la desconcentración de la competencia de la Comisión de Protección al Consumidor las comisiones de a nivel de oficinas regionales.


5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El arbitraje de consumo es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en relaciones de consumo, especialmente diseñado y dirigido a atender las quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en relación con proveedores que realicen cualquier actividad o sector empresarial. Su finalidad es la participación de un árbitro especializado en temas de consumo, cuya función será resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios mediante la expedición de un laudo arbitral.

El Sistema del Arbitraje de Consumo se encuentra regulado en los artículos 137º al 144º de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, y se encuentra reglamentado mediante el Decreto Supremo N° 046-2011-PCM.

El INDECOPI como autoridad de consumo, coordinará con los gobiernos regionales y municipales, para que éstos, en su respectiva jurisdicción, organicen y promuevan el sistema entre los agentes del mercado y los consumidores, así como que constituyan de Juntas Arbitrales de Consumo. Las juntas arbitrales, que funcionarán en la sede del gobierno regional o municipal, contarán con un presidente y un secretario técnico, que deberán ser abogados con reconocida solvencia e idoneidad profesional y conocimiento de las normas que contiene el Código de Consumo.

El sistema de arbitraje de consumo está inspirado en el sistema español, pero la diferencia fundamental es que el sistema español se desarrolla en sede judicial mientras que el sistema de arbitraje de consumo peruano se desarrolla en sede administrativa dependiente de la autoridad de consumo, en este caso, el INDECOPI. Además, presenta una característica adicional en el hecho que, de acuerdo al artículo 137º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el arbitraje de consumo es gratuito, lo que implica que el inicio del procedimiento no está sujeto a pago de tasa o tarifa; sin embargo, los gastos que demanden la actuación de pruebas y otras diligencias, serán asumidos por la parte que solicita la actuación de la prueba.

De acuerdo con el artículo 140º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el sistema de arbitraje de consumo promovido por el INDECOPI es voluntario, pero no impide que los proveedores y consumidores sometan sus discrepancias o controversias a un centro privado de arbitraje, siendo de aplicación en estos casos los reglamentos arbitrales de cada centro y la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071; para ello se va a requerir que en los contratos de consumo conste la cláusula arbitral indicando el centro de arbitraje privado donde se resolverán las discrepancias o controversias que puedan suscitarse.

La adhesión al sistema de arbitraje de consumo por parte de los proveedores será voluntaria, mediante la presentación de la respectiva solicitud al INDECOPI, siendo que el periodo de adhesión será como mínimo por un año, aunque también puede ser indeterminado. Se entiende que la adhesión será válida para todas las Juntas Arbitrales que funcionen en el país. De producirse la adhesión del proveedor al sistema de arbitraje de consumo, de acuerdo al artículo 141º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su publicidad, vitrinas y papel membretado y en el portal del INDECOPI se difundirá un distintivo que identifique que el proveedor está adherido al sistema, por tanto, cualquier controversia se resolverá a través del arbitraje de consumo. Pero también debe entenderse el sometimiento al arbitraje de consumo, cuando las partes han consignado en sus contratos la cláusula de sometimiento arbitral o, a través de documentos anexos, donde conste la voluntad del proveedor de arreglar las controversias a través del arbitraje.

En otros países donde se ha establecido de manera similar un sistema de Arbitraje de Consumo (como los que existen en Argentina, en Brasil o en Europa), éste es un sistema de arbitraje gratuito financiado por el Estado y casi todas las empresas se adhieren al sistema de arbitraje, incentivados en que empresas han encontrado que esta es una ventaja, ya que si el proveedor tiene un problema con un consumidor y no es capaz de resolverlo directamente, no tiene que ir a un procedimiento largo e incierto, sino que va al sistema de arbitraje de consumo supeditado a la autoridad de consumo que resuelva el problema mediante este sistema de arbitraje ágil y expeditivos, que proveen una solución más eficiente de los conflictos entre proveedores y consumidores. Aunque esta no es la única opción, puesto que en otros países (como Estados Unidos) el sistema de arbitraje de consumo aprovecha la capacidad instalada y el know how de instituciones arbitrales privadas de gran prestigio, que compiten entre ellos por la preferencia de los proveedores , lo que podría ser una alternativa a seguir para fortalecer el sistema de arbitraje de consumo a nivel nacional.

Los Órganos Arbitrales tienen entre sus funciones más importantes requerir a las partes la presentación y actuación de todo tipo de pruebas, citar a las partes para la realización de la audiencia única a fin de esclarecer los hechos controvertidos y expedir el laudo arbitral. En el caso de los Órganos Arbitrales Colegiados, estarán integrados por tres árbitros, de los cuales dos serán designados de la lista de árbitros propuestos por las asociaciones de consumidores y gremios empresariales, respectivamente, y el presidente será designado por la entidad que constituyó la junta arbitral, trátese de un gobierno regional y/o local. En el caso de

Órganos Arbitrales Unipersonales, estos serán ejercidos por árbitros nominados por la respectiva autoridad regional y/o local y sólo para peticiones de arbitraje cuya cuantía no supere una cuantía de 5 Unidades Impositivas Tributarias.

En términos generales, el procedimiento arbitral posee las características de un proceso sumario, ya que se inicia con la petición a la junta arbitral, adjuntando los medios probatorios, otorgándose 2 días hábiles para subsanar omisiones y formalidades; el escrito de petición de inicio del procedimiento arbitral no requiere firma ni concurrencia de abogado en las diligencias. Admitida la petición de arbitraje, el órgano arbitral correrá traslado a la otra parte por 10 días hábiles; se podrá citar a audiencia única; el plazo máximo para expedir el laudo arbitral será de 90 días hábiles; para casos complejos el plazo para laudar se podrá extender por 15 días hábiles.

Características adicionales las tenemos en el hecho que los Órganos Arbitrales no pueden imponer sanciones administrativas, aunque sí existe la posibilidad que impongan indemnizaciones sin límite cualitativo ni cuantitativo, aunque la estructura del procedimiento arbitral podría no ser la adecuada para acreditar los daños.

Artículo 145.- Arbitraje

El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que éste inicie un procedimiento administrativo por infracción a las normas del presente Código o que pretenda beneficiarse con una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pueda seguir para la protección del interés público de los consumidores.

La naturaleza del arbitraje determina la exclusión de someter una controversia al conocimiento y acto de decisión de la autoridad estatal para encomendarla a un árbitro en un procedimiento de naturaleza privada. En este sentido, cuando el consumidor decide someterse voluntariamente a un arbitraje de consumo, expresa su voluntad de que la controversia específica que mantiene de manera individual con el proveedor de un producto o servicio sea decidida en sede arbitral –aunque el arbitraje de consumo sea un arbitraje de naturaleza administrativa- mediante la participación de árbitros especializados que resuelven la controversia mediante la expedición de un laudo arbitral.

Ahora bien, la norma precisa que el sometimiento de la controversia a arbitraje de consumo tiene un efecto exclusivo y excluyente ya que se impide al consumidor el empleo de mecanismos administrativos en la resolución de la controversia, al prohibírsele el inicio posterior de cualquier tipo de procedimiento administrativo contemplado en el artículo 106º del Código de Protección y Defensa del Consumidor (salvo el procedimiento sancionador por incumplimiento de acuerdo conciliatorio o laudo arbitral) ante la Autoridad de Consumo, ya que el árbitro pasa a ocupar el lugar que le correspondería a la autoridad de consumo en la resolución de la controversia, impidiéndose pronunciamiento alguno del ente administrativo, puesto que la voluntad del consumidor se ha dado en el sentido que sea el árbitro, y no el ente administrativo, quien resuelva el fondo del asunto controvertido. En otras palabras, aunque la controversia que supone la afectación de un interés individual que se someta a arbitraje implique infracción a las normas de protección al consumidor, éste tema deberá ser resuelto única y exclusivamente mediante arbitraje de consumo (con la consabida prohibición al Órgano Arbitral de imponer sanciones administrativas) y no podrá solicitarse pronunciamiento alguno de la autoridad de consumo sobre este mismo tema que, por el solo sometimiento a arbitraje, ya excluye la participación de la autoridad de consumo en su conocimiento y resolución como conflicto individual.

Otra consecuencia del sometimiento de una controversia individual al arbitraje de consumo la tenemos en el hecho que, si la autoridad de consumo ejerciese su facultad de iniciar un procedimiento administrativo en defensa de intereses colectivos como consecuencia de los hechos vistos en el arbitraje de consumo, el solo sometimiento del consumidor al arbitraje de consumo le impide beneficiarse de cualquier medida que se dicte en sede administrativa en defensa de estos intereses difusos, puesto que su voluntad ha sido la solución de la controversia mediante arbitraje, excluyendo cualquier tipo de sometimiento a las reglas y beneficios de la sede administrativa de tutela al consumidor. Esto supone que el consumidor que haya decidido someterse voluntariamente al arbitraje no podrá solicitar beneficio de ninguna clase hacia él, respecto de la aplicación de eventuales medidas correctivas –reparadoras o complementarias-, dictadas por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pudiera seguir en protección del interés público de los consumidores como consecuencia de la controversia materia del arbitraje o de otras controversias que sean similares a la suya que den origen a procedimientos administrativos en defensa del interés difuso de los consumidores, puesto que esto supondría una intromisión –indirecta- de la autoridad de consumo en el procedimiento arbitral, en el acto de decisión de las Juntas Arbitrales y en las consecuencias del laudo arbitral aplicable al caso particular.

Artículo 146.- Laudo arbitral

El laudo arbitral que se emite en un arbitraje de consumo no es vinculante para la autoridad administrativa para que inicie o continúe de oficio un procedimiento administrativo en defensa del interés público de los consumidores.

Como ya se ha señalado, el sometimiento del consumidor a un arbitraje de consumo significa que desea que sea un árbitro y no la autoridad de consumo como ente administrativo el que resuelva su controversia individual. Esto significa que se está decidiendo excluir la controversia concreta de los alcances generales de la protección y solución que proporciona la instancia administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores y se decide someterla a un mecanismo arbitral donde se dará una solución específica a este caso concreto mediante la expedición del laudo arbitral, el mismo que tiene efectos de cosa juzgada al contener una solución definitiva de la controversia individual entre consumidor y proveedor y evita una revisión de esos mismos hechos en cualquier tipo de sede.

En este orden de ideas, a diferencia de la solución obtenida como consecuencia de un procedimiento administrativo que puede llegar a ser vinculante y tener alcances generales erga omnes -en caso se vulneren intereses colectivos de los consumidores-, y de cumplimiento obligatorio en la protección de la totalidad de consumidores, el laudo arbitral que se expide en la resolución de un caso concreto como acto de decisión en un arbitraje de consumo no obliga a la autoridad administrativa a iniciar o continuar un procedimiento administrativo en defensa del interés público de los consumidores, habida cuenta que esta solución en sede arbitral contenida en el laudo arbitral solo tendría efectos vinculantes inter partes arbitrales, atendiendo a la naturaleza individual de la controversia.

Pero, si bien es cierto se reconoce que la solución contenida en el laudo arbitral solamente resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses entre el proveedor y el consumidor, conforme a lo señalado en el artículo 143º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, si al interior de un procedimiento que implique el empleo de mecanismos alternativos de solución de conflictos, ya sea un arbitraje de consumo, una conciliación o una mediación, la autoridad administrativa de consumo advierte indicios de hechos que supongan una infracción a la normatividad sobre consumidor al existir indicios de afectación de intereses colectivos y sea susceptible de ser sancionada en defensa de estos intereses, ésta se encuentra habilitada, facultativamente, para iniciar de oficio investigaciones y procedimientos administrativos que permitan la defensa de estos intereses difusos. En estos casos, el arbitraje de consumo podrá continuar para resolver la controversia individual, sin perjuicio del pronunciamiento en defensa de los intereses colectivos que podría darse en sede administrativa, independientemente de la forma como se pronuncie el laudo arbitral; con lo que tenemos que la solución dada por el Órgano Arbitral solo resultaría vinculante para las partes arbitrales mas no para la autoridad administrativa que tendría la facultad de poder iniciar o continuar de oficio, procedimientos administrativos en defensa de intereses colectivos de los consumidores como consecuencia de los hechos que han sido apreciados y resueltos en instancia arbitral, aunque los consumidores no puedan beneficiarse de eventuales medidas correctivas dictadas en sede administrativa en defensa de intereses colectivos de los consumidores.


6. LA CONCILIACIÓN.

Artículo 147.- Conciliación

Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere el presente Código.

Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación.

En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede intentar acercar las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.


El artículo 147º del Código de Protección y Defensa del Consumidor concibe el empleo de la conciliación en sede administrativa, no solo como un mecanismo alternativo de solución de conflictos de consumo que evita el inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo, sino que también se ha previsto su empleo como una forma que permite la conclusión de un procedimiento administrativo ya iniciado, evitando el pronunciamiento de la autoridad administrativa de consumo, siendo que el intento conciliatorio no solo se restringe a las partes (consumidor o proveedor) sino que se otorga facultades de promover e invocar la conciliación a los funcionarios representantes de la autoridad de consumo, quienes se encuentran facultados para, en cualquier momento, intentar acercar los intereses de las partes en conflicto y, eventualmente, proponer fórmulas de solución a las partes, hecho que no es visto como pérdida de imparcialidad y neutralidad ni mucho menos generará responsabilidad administrativa al funcionario encargado de dirigir la audiencia .

Esta posibilidad de concluir un procedimiento administrativo por invitación del funcionario ya estaba contemplada en el artículo 29º del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, que establecía que en cualquier estado del procedimiento la Secretaría Técnica podrá citar a las partes a una audiencia de conciliación. Evidentemente, dicha disposición fue dejada sin efecto con la posterior entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, en la medida en que, según su artículo 28º, el procedimiento en materia de competencia desleal se inicia siempre de oficio, que consideraba que el administrado que motive el inicio de un procedimiento se constituye únicamente como un colaborador de la Administración Pública. Ahora se retoma la posibilidad de iniciar este procedimiento de conciliación administrativa ante el funcionario del Indecopi.

Consideramos que el empleo de la conciliación en sede administrativa, tal como está prevista, se da dentro de un marco de facultatividad que no es muy provechoso si de lo que se trata es de ofrecer el empleo de mecanismos que exploren la posibilidad de una solución pronta a la controversia y arraigar en los usuarios su uso reiterado y constante como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. En todo caso, al ser una materia susceptible de ser valorada económicamente y ser objeto de libre disposición, debería considerarse su empleo no como una facultad sino como una instancia obligatoria previa al inicio de todo procedimiento administrativo, tal cual esta visualizado el régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial regulado por la Ley N° 26872, Ley de Conciliación , sugiriendo, en tanto la norma no lo prohíbe, que la resolución podría darse no solo en sede administrativa –por pedido expreso de las partes o del funcionario- sino también mediante el inicio previo al procedimiento administrativo de un procedimiento conciliatorio al interior de un Centro de Conciliación Extrajudicial que ofrece la posibilidad de contar con la asistencia de un conciliador extrajudicial, que se encuentra capacitado y entrenado en técnicas de resolución de conflictos.

Si este mecanismo no obtuviera resultado favorable, entonces también existiría la posibilidad que el funcionario de la autoridad de consumo convoque a una audiencia de conciliación al interior del procedimiento administrativo intentando la solución consensuada a la controversia. Debemos precisar que no se trata de duplicidad de funciones sino de brindar a las partes en conflictos diversas instancias en las que se pueden agotar la posibilidad de llegar a una solución mutuamente satisfactoria, siendo que ambos sistemas conciliatorios –conciliación privada y conciliación administrativa- pueden convivir perfectamente.

Es más, si existiese procedimiento administrativo en curso, consideramos que no existiría inconveniente para que se acuda a un procedimiento conciliatorio –tanto privado como administrativo- a fin de intentar concluir el procedimiento sin tener que esperar al acto de decisión de la autoridad administrativa, de manera similar a la posibilidad de concluir un proceso judicial ya iniciado, antes de la expedición de la sentencia, mediante el acto conciliatorio, regulada por el artículo 327º del Código Procesal Civil .

Por otro lado, si bien es cierto, la audiencia conciliatoria administrativa se desarrolla de manera muy simple, la ley no señala pautas más específicas respecto a la forma de desarrollarla, como por ejemplo: como debe tratarse información reservada al amparo del principio de confidencialidad, si se pueden realizar sesiones privadas por separado con cada una de las partes, la no obligatoriedad de concurrir con abogado o la posibilidad de suspender la audiencia para otra sesión posterior. En este caso, se sugiere una aplicación supletoria del procedimiento de conciliación regulado en la Ley de Conciliación y su reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS), además de una capacitación a los funcionarios encargados de poder realizar estas audiencias de conciliación, en lo que se refiere a técnicas de negociación y técnicas de comunicación, a fin de poder estar a la altura de las exigencias propias en la gestión adecuada de conflictos , puesto que una diferencia cualitativa entre el conciliador administrativo y el conciliador extrajudicial es que los primeros concilian por mandato de la norma resultando su ejercicio un poco empírico, mientras que los segundos para conciliar deben acreditar un proceso de formación y capacitación previo lo que puede garantizar su idoneidad en el manejo de situaciones conflictivas.

Respecto de las propuestas que puedan formular las partes o el funcionario encargado del desarrollo de la audiencia conciliatoria, no se regula con precisión como se maneja el tema de la confidencialidad, puesto que de una lectura del último párrafo del artículo bajo comentario, la propuesta de solución formulada por el funcionario no genera responsabilidad ni de él ni de la autoridad administrativa, pero dicha propuesta tiene que consignarse obligatoriamente en el acta respectiva. No se menciona si también existe obligación de consignar en el acta las propuestas o las posiciones que pudieran haberse formulado recíprocamente el consumidor como el proveedor, aunque debemos asumir que éstas no deberán consignarse en el acta salvo si ambas partes lo autorizan expresamente.

En todo caso, la norma es clara al precisar que no se genera responsabilidad del funcionario o de la entidad administrativa por el sólo hecho de proponer una fórmula conciliatoria, sino que debe considerarse como una consecuencia del ejercicio de sus facultades como conciliador administrativo y no un acto de parcialización a título personal o institucional, lo que impide cualquier tipo de cuestionamiento a su desempeño posterior en instancia decisoria, de manera similar a lo señalado por el artículo 324° del Código adjetivo .

Pero, a fin de evitar problemas derivados del intento de un consumidor o un proveedor de considerar a las propuestas del funcionario administrativo como una posible pérdida de imparcialidad y neutralidad –aunque ya la norma descarta cualquier tipo de responsabilidad de éste o de la autoridad de consumo que representa en sede administrativa-, o de considerar a las propuestas de las partes como un reconocimiento de los hechos denunciados, sería recomendable adoptar la posición de consignar en el acta únicamente los hechos materia de controversia y los términos en que se plasmen los acuerdos conciliatorios –si se llegase a acuerdo entre las partes- o la falta de acuerdo o la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia, asegurando a las partes que, en virtud del principio de confidencialidad que debe darse en toda audiencia de conciliación, nada de lo sostenido o dicho en la audiencia tiene valor probatorio, resultando innecesario consignar en el acta las propuestas formuladas, tal como lo señala el último párrafo del artículo 16º de la Ley de Conciliación .

 
7. MEDIACIÓN.

Artículo 148.- Mediación

Los consumidores pueden someter a mediación la controversia surgida con el proveedor con anterioridad a la tramitación de un procedimiento administrativo por infracción a las disposiciones de este Código.

El artículo bajo comentario precisa que el consumidor puede optar por el inicio de un procedimiento de mediación, el cual puede realizarse de manera facultativa con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo ante la autoridad de consumo. Si bien es cierto se considera a la mediación como un mecanismo facultativo de naturaleza privada previo al inicio de un procedimiento administrativo, no se establece de manera clara ante qué persona o entidad se iniciaría este procedimiento de mediación. Estimamos que, amparados en el marco legal vigente, en vez de hablar del sometimiento a mediación de manera previa al inicio del procedimiento administrativo, hubiera sido preferible emplear la conciliación extrajudicial regulada por la Ley N° 26872, considerándola como una conciliación de naturaleza pre administrativa, ya que en nuestra legislación solamente se contemplan de manera normativa al arbitraje y a la conciliación como mecanismos alternativos de solución de conflictos .

Asimismo, somos partidarios que en lugar de señalar a la mediación, se debería preferir el empleo de la conciliación extrajudicial regulada por la Ley N° 26872 para hacerse cargo de esta forma de resolución de conflictos toda vez que los problemas entre consumidores y proveedores perfectamente enmarcan dentro de la definición de las materias conciliables al poder ser susceptibles de ser valoradas económicamente y ser objeto de libre disposición . Además, un aspecto favorable en el empleo de la conciliación extrajudicial como mecanismo previo al inicio de un procedimiento administrativo lo tendríamos en el aprovechamiento de la capacidad instalada de los centros de conciliación extrajudicial privados, así como en la idoneidad de los conciliadores extrajudiciales adscritos a los mismos que para el ejercicio de la labor conciliadora deben acreditar haber transitado por un proceso previo de formación y capacitación.

Otro aspecto que redunda a favor de nuestra posición lo tenemos en cuanto a la limitación que presenta la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, habida cuenta que el mediador solo guía el procedimiento a su cargo, mas se encuentra imposibilitado de proponer a las partes fórmulas de solución a la controversia; situación que no se da en la conciliación en donde el tercero cuenta con facultades expresas para poder incidir en la solución ejerciendo cierta influencia en las partes a través del ejercicio de la facultad de poder proponer fórmulas de solución a las partes en vía de consejo o sugerencia, con lo que tiene un campo de maniobrabilidad más amplio.

Además, existe una omisión respecto del valor del acta conteniendo el posible acuerdo en vía de mediación, ya que ésta no poseería el mismo valor que tiene el laudo arbitral o el acta con acuerdo conciliatorio. Efectivamente, el artículo 144° del Código de Protección y Defensa del Consumidor menciona expresamente que únicamente el laudo arbitral firme y el acta suscrita por las partes que contiene un acuerdo conciliatorio celebrado entre consumidor y proveedor constituyen título ejecutivo, conforme a los dispuesto en el artículo 688º del Código Procesal Civil . En otras palabras, y concordando ambas disposiciones legales, sólo las actas de conciliación con acuerdo serían susceptibles de ejecutarse mediante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales al tener el valor de ser títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, además de habilitar el inicio de un procedimiento sancionador en sede administrativa en caso de incumplimiento, de acuerdo al artículo 106º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, mientras que las actas de mediación solamente servirían como medio probatorio para acreditar la solución a la controversia entre consumidor y proveedor, mas no serian susceptibles de ejecutarse.

Artículo 149.- Acta de mediación

La propuesta que puede plantear el denunciado no constituye reconocimiento de los hechos denunciados, salvo que así lo señale de manera expresa.

El artículo bajo comentario señala que la propuesta que pudiera plantear el denunciado como opción de solución a la controversia con el consumidor no constituye reconocimiento expreso de responsabilidad alguna por los hechos denunciados, teniendo como única excepción que así sea señalado de manera expresa. Esto supone que el acta de mediación tendría que contener, necesariamente, las opciones de solución que pudieran formular tanto el consumidor como el proveedor, y que –excepcionalmente- podrían ser consideradas como un reconocimiento expreso del proveedor de los hechos denunciados. La posible consecuencia del reconocimiento expreso de los hechos denunciados sería considerarlos como una declaración asimilada, al amparo de lo regulado por el artículo 221° del Código Procesal Civil .

Aunque, como bien apunta Abanto , respecto de considerar un supuesto valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios, señala que, en ciertas ocasiones, la intención de un denunciado de llegar a un acuerdo con el denunciante ofreciendo la devolución del importe de dinero recibido no implica necesariamente el reconocimiento de responsabilidad alguna respecto a la calidad del producto adquirido sino una conducta coincidente con una política de satisfacción al cliente, en aras de llegar a una solución armoniosa, aun en desmedro de su economía, o evitar un problema mayor, al ser más práctico hacer una concesión para obtener una solución rápida y económica, sobre todo si el cliente desea también ahorrar tiempo y dinero.

Recordemos que en aplicación del principio de confidencialidad se debe proteger a las partes de cualquier situación que signifique un aprovechamiento o abuso de la información que se pudiera conseguir de la contraparte en un procedimiento de naturaleza privada –sea este mediación o conciliación-, siendo que se debe garantizar a las partes que nada de lo sostenido o propuesto en la audiencia privada será empleado fuera de aquella en ningún tipo de proceso o procedimiento posterior pues carecerá de valor probatorio, salvo las excepciones de ley. Esta es la columna vertebral de todo procedimiento de mediación o conciliación que dará a las partes la libertad de expresarse libremente.

Marianela Ledesma –citada por Abanto - menciona respecto del valor probatorio que los órganos jurisdiccionales reconocen a las declaraciones de las partes en las audiencias conciliatorias, que existe dualidad en su tratamiento, ya que la conciliación judicial está influenciada por el principio de publicidad y por ello todo lo dicho por las partes tiene valor probatorio, mientras que en la conciliación extrajudicial se tiene como principio rector la confidencialidad, motivo por el cual lo actuado en el procedimiento conciliatorio carece de todo valor probatorio.

Consideramos que una forma de propiciar el acercamiento entre las partes sería una regulación más eficiente del principio de confidencialidad, siendo que en aplicación de éste principio, en el acta de mediación con acuerdo a la que pudiera arribarse, solamente debería constar las controversias entre consumidor y proveedor que dieron origen al procedimiento de mediación y la forma en que se solucionó el problema, o la ausencia de solución. Si el acta va a contener el reconocimiento por parte del proveedor de los hechos denunciados, este reconocimiento deberá ser expreso.



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