Actualidad Jurídica

Actualidad Jurídica
Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

sábado, 23 de enero de 2010

EL FIN DE LA CONCILIACIÓN: El nuevo marco normativo de la Conciliación Extrajudicial dado por el Decreto Legislativo Nº 1070 y el Nuevo Reglamento.

“Lo que al Abogado importa no es saber el Derecho, sino conocer la vida. El derecho positivo está en los libros. Se buscan, se estudian, y en paz. Pero lo que la vida reclama no está escrito en ninguna parte. Quien tenga previsión, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, será Abogado; quien no tenga más inspiración ni más guía que las leyes, será un desventurado ganapán. Por eso digo que la justicia no es fruto de un estudio, sino una sensación”.
ÁNGEL OSSORIO (El Alma de la Toga)



I. ADVERTENCIA PRELIMINAR.

Al hablar del Fin de la Conciliación, no nos estamos refiriendo a una visión fatalista que haga pensar en el término, remate o consumación de esta importante institución jurídica, sino que tratamos de poner énfasis al objeto o motivo que debería guiar su implementación y ejecución en nuestro país.

Recordemos que al hablar de la Conciliación como institución jurídica, el término alude a cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su aplicación, ya sea de manera en su concepción de pre procesal, previa al inicio de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de que sea expedida sentencia alguna.

El nuevo marco normativo de la conciliación extrajudicial introducido con la modificatoria efectuada a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, mediante el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, y complementada con la dación del nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, publicado en el Diario Oficial el 30 de de agosto de 2008, presenta un renovado interés por parte del Estado en fomentar la institucionalización de la Conciliación como un eficaz mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Si bien resultan loables los intentos de regular de mejor manera la función de los operadores de la conciliación, se advierten una serie de aciertos y también de vacíos que deben mencionarse a fin de no repetir los errores del pasado y lograr verdaderamente una regulación legal eficiente y que cumpla con los objetivos previstos de fomentar una Cultura de Paz .

II. EL MARCO NORMATIVO.

Por Ley Nº 29157, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos (conocido como Tratado de Libre Comercio – TLC), siendo el ámbito de las facultades conferidas, entre otras, la mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual debía solicitarse opinión al Poder Judicial .

Así, mediante Decreto Legislativo Nº 1070, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, se procedió a modificar la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación (en adelante, la Ley), aunque el referido Decreto Legislativo también modificó algunos artículos del Código Procesal Civil, como vamos a detallar posteriormente. Por su parte, el Reglamento de la Ley de Conciliación fue aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, publicado en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2008 (en adelante, el Reglamento), y con fecha 11 de setiembre de 2008 fue publicada una extensa Fe de Erratas, por la cual se subsanaron algunas omisiones del texto original del referido Reglamento.

Las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070, según su primera disposición final, entrarán en vigencia progresivamente en los diferentes distritos conciliatorios del país según calendario oficial que deberá ser aprobado mediante Decreto Supremo, excepto en los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales ya se encuentran en plena aplicación puesto que se estableció un plazo de 60 días calendario desde la fecha de su publicación para su entrada en vigencia. Asimismo, al haberse declarado concluido el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial dispuesto por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000, debe entenderse que en aquellos distritos conciliatorios donde se ha implementado la obligatoriedad de la conciliación previa, esta resulta exigible no solamente en los temas de derechos disponibles sino también en los procesos de familia y en los procesos laborales.

Por su parte, el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS sí se encuentra en plena vigencia al derogar el anterior Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS así como sus normas modificatorias y normas de inferior jerarquía que se opongan a sus disposiciones. Claro está que existen algunas disposiciones que presentan un período de vacatio legis, puesto que se establece un plazo de 270 días calendario posteriores a la entrada en vigencia del Reglamento para que los Centros de Conciliación Extrajudicial adecuen su infraestructura de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47º del Reglamento. Asimismo, en el plazo máximo de 180 días calendario, los Centros de Conciliación Extrajudicial en forma obligatoria deberán de abrir nuevos libros de registros de actas los que deberán ser autorizados por Notario. A si vez el Ministerio de Justicia en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, dentro de los 9 meses siguientes a la entrada en vigencia del Reglamento, evaluará el Plan Piloto en Conciliación Laboral Extrajudicial CEPICEL. Finalmente la Dirección de Conciliación y Mecanismos Alternativos del Ministerio de Justicia creará el formato para su trascripción en éste del Acta de Conciliación, siendo que su uso será obligatorio para la validez del Acta a los 270 días calendario posteriores a la publicación del Reglamento.


III. PRINCIPALES MODIFICATORIAS.


1. A NIVEL DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:


a) Audiencia de Conciliación Judicial Facultativa.

Hasta antes de la modificatoria contenida en el Decreto Legislativo Nº 1070, el Código Procesal Civil de 1993 sí regulaba la institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debía realizar el Juez al interior del proceso. Durante su vigencia se estableció la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: procesal (dentro del proceso); obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; se hacía ante el Juez del litigio; y, se hacía en la audiencia de conciliación respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o de las partes.

Esta forma de conciliación llamada procesal está normada, básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber:

- La primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el abandono), y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de conclusión del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil. Con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1070, mediante su disposición modificatoria única se derogaron los artículos 326º (Audiencia de conciliación) y 329º (Protocolo de la Conciliación) del Código Procesal Civil, a la vez que se modificaron los artículos 324º y 327º del mismo cuerpo normativo, transformando a la conciliación judicial como un acto facultativo para las partes, por el cual la audiencia conciliatoria se puede realizar fuera del local del juzgado o a pedido de ambas partes, adoptando un carácter facultativo.

- La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encontraba regulada en los artículos 468º al 472º que se encuentra en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I (Justicia Civil) del mismo Código. De estos artículos, el artículo 468º ha sido modificado prescindiendo de la realización de la audiencia conciliatoria ; por su parte han sido derogados los artículos 469º al 472º referidos a la finalidad de la audiencia de conciliación, y el hecho de tener una audiencia con o sin conciliación.

La reforma del proceso civil introducida en la disposición modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1070 elimina la obligatoriedad de la realización de la audiencia de conciliación procesal, transformándola en un sistema facultativo, con lo que tenemos que no se elimina totalmente su realización, sino que se faculta a las partes a solicitarla si es que ellas así lo desean. A criterio de un sector importante de magistrados, éste sistema es adecuado porque flexibiliza la realización de la audiencia de conciliación judicial, tornándola más ágil y menos formal; en este sentido nuestra posición siempre ha sido optar no por la eliminación de la audiencia de conciliación en sede judicial, sino poner a disposición de las partes múltiples espacios de diálogo en los que puedan emplear la conciliación, siendo un aspecto aparte el de la adecuada capacitación de los jueces en técnicas de conciliación que les permitan ser menos empíricos y más eficientes en cuanto al desempeño de su labor conciliadora.


b) Improcedencia de la demanda.

El Decreto Legislativo Nº 1070 ha derogado el numeral 7 del artículo 425º del Código Procesal Civil, que señalaba como anexo de la demanda la copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial. Esto debe ser concordado con lo señalado por el artículo 6º de la Ley de Conciliación (incorporado por el referido Decreto Legislativo 1070), que señala que si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, entonces el Juez competente, al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

En otras palabras, el Acta de Conciliación deja de ser considerada como un requisito de admisibilidad y se configura como un requisito de procedibilidad, adecuándola al tenor del artículo 427º del Código Procesal Civil, específicamente a la causal de improcedencia de la demanda contenida en el numeral 2, eliminándose la posibilidad de subsanar la omisión incurrida, siendo éste un punto a favor –pero no el único- de la implementación de un régimen de obligatoriedad de concurrencia de las partes.

Aunque resulte cuestionable para algunos el hecho de considerar al acta de conciliación como un requisito de procedibilidad en vez de un requisito de admisibilidad, debido esto a la clásica distinción entre requisitos de fondo (procedibilidad) y de forma (admisibilidad), debemos recordar que la moderna doctrina procesal hace la diferenciación basándose en la posibilidad de que en caso de ausencia del requisito de la demanda, éste pueda ser subsanado o no; así, si puede ser subsanado será un requisito de admisibilidad, y si no se puede subsanar, (como sucede en este caso, por un mandato legal) entonces nos encontramos frente a un requisito de procedibilidad.


c) Imposibilidad de formular Reconvención.

El Decreto Legislativo Nº 1070 ha modificado el tenor del Artículo 445º del Código Procesal Civil referente a la reconvención, al señalar en su último párrafo que en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el Juez para admitirla deberá verificar la concurrencia de dos requisitos: la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por éste en el Acta de conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda. Esta modificación guarda concordancia con lo señalado en el tercer párrafo del artículo 15º de la Ley de conciliación, respecto de la posibilidad de que el invitado que asista a la audiencia pueda exponer los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención. Tenemos nuestras reservas respecto al régimen adoptado, las mismas que expondremos líneas más adelante.

d) Presunción legal relativa de verdad.

El artículo 15º de la Ley señala en su parte final que la inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de conciliación y reproducidos en la demanda. Asimismo, señala que la misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista. Vemos que se adopta para el procedimiento conciliatorio el régimen que para el proceso judicial señala el artículo 461º del Código Procesal civil, referente a los efectos de la declaración de rebeldía, la misma que causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; aunque esta declaración de rebeldía a nivel judicial no exime a la parte actora de probar sus afirmaciones. En todo caso, si operara esta presunción relativa de verdad a nivel conciliatorio, ésta presunción podría desvirtuarse mediante la actividad probatoria a ser desarrollada por las partes en sede judicial.

e) Imposición de Multa.

Aunque no es una modificación expresa del Código Procesal Civil, el artículo 15º de la Ley introduce una obligación adicional al Juez, de imponer en el proceso judicial que se instaure una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la audiencia.


2. DE LOS PRINCIPIOS.

El artículo 2º del reglamento contiene el desarrollo de los principios éticos mencionados en el artículo 2º de la Ley de Conciliación. Dichos principios deben considerarse como normas éticas, esto es, exigencias de comportamiento a que se encuentran sujetos los conciliadores, ya que constituye un vehículo esencial para mantener la dignidad de los mismos y el prestigio de la institución conciliadora.

Pero, como en definitiva la conciliación es una actividad con deberes y derechos éticos, todos aquellos que participen en un procedimiento de conciliación deben comprometerse a respetar estos principios éticos contemplados en el ejercicio de la Conciliación Extrajudicial y que se encuentran enumerados en el artículo 2º de la ley y desarrollados en el artículo 2º del reglamento, como son la equidad, la veracidad, la buena fe, la confidencialidad, la imparcialidad, la neutralidad, la legalidad, la celeridad y la economía.

Estos principios se constituyen en una especie de Código de Ética profesional de tipo deontológico, es decir, contiene deberes que por el solo hecho de estar contenidos en la Ley de Conciliación se hacen de cumplimiento obligatorio los principios estipulados. Atendiendo a que estos principios se constituyen como una especie de normas guía, es decir, son las bases mismas de la institución conciliatoria que contienen ideas directrices y conceptos generales a partir de las cuales se aplican las demás disposiciones legales y que deben de servir de guía para la interpretación integral de la normatividad cuando nos encontremos frente a vacíos o deficiencias de la norma, se estaría empleando una inadecuada técnica legislativa al establecer en estos mismos principios excepciones a la regla general y pautas de comportamiento de tipo procedimental que perfectamente podrían incorporarse al interior del texto legal de manera distinta a los principios.


2.1. Equidad.

El Reglamento, al definir el principio de equidad, señala:

"En el procedimiento conciliatorio se velará por el respeto del sentido de la justicia aplicada al caso particular, materia de conciliación.
El Conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.”.

La equidad debe ser concebida como el sentido de la justicia que poseen cada una de las partes aplicada al caso particular, materia de conciliación; claro está que el sentido de justicia que se posea para cada caso concreto puede variar dependiendo del tipo de justicia del que hablemos, así, podríamos hablar de justicia distributiva (distribuir por igual o de acuerdo a las necesidades de cada cual), justicia conmutativa (retribuir un bien con otro equivalente), justicia social (dar y tratar a los hombres como personas iguales a nosotros, dando a cada quien lo que le corresponde como persona humana, con el propósito de una convivencia armoniosa), o justicia legal (que es aquella establecida por ley), aunque en realidad debemos tener presente siempre que la equidad será siempre el resultado o criterio para aplicar la justicia, no exclusivamente según la mera aplicación de la ley, sino con justicia moral, social, útil para la convivencia.

Por este principio de equidad el conciliador debe tratar que el acuerdo final que construyan las partes sea plenamente satisfactorio para ellas, acorde al sentido de justicia de aquellas y no al sentido de justicia que pudiera tener el propio conciliador. Debe evitar, además, que el acuerdo sea no equitativo a una parte, o resultado de información falsa, o de una negociación de mala fe.

Así, a fin de precisar que el sentido de lo justo proviene no del conciliador sino de las propias partes, proponemos la modificación del numeral 1. Referente a la equidad en los siguientes términos:

Principio de equidad.- La equidad debe ser concebida como el sentido de justicia que poseen las partes, aplicada al caso particular materia de conciliación.

Asimismo, el 2do. Párrafo que señala que “El Conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.”, al constituirse en una pauta de comportamiento para el conciliador, perfectamente podría incorporarse como una de las funciones del conciliador que se encuentran reguladas en el artículo 43º del Reglamento.


2.2. Veracidad.

El Reglamento, respecto del principio de veracidad establece:

“La veracidad está dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes. El Conciliador no alterará nunca el sentido o significado de los hechos, temas, intereses o acuerdos a que arriben éstas en el procedimiento conciliatorio.
Los operadores del sistema conciliatorio deben remitir la información veraz y auténtica cuando les sea requerida por el MINJUS.”.

Este principio se refiere a que se deberá tratar de contar con información cierta sobre las causas y efectos del conflicto, buscando información fidedigna proporcionada por las partes, buscando que las partes se conduzcan con la verdad. El conciliador también debe ser veraz en lo referente a la información en el procedimiento conciliatorio en lo referente a su rol y cualidades; además, el conciliador debe observar este principio en el momento del discurso inicial, al proporcionar información cierta y real acerca del procedimiento conciliatorio y lo que se puede efectuar a su interior; así como de informar la direccionalidad que está tomando el posible acuerdo y en la redacción del acuerdo conciliatorio, el cual debe recoger lo que las partes realmente quieren.

Por otro lado, se recomienda la supresión del 2do. Párrafo referente a la exigencia de remitir al órgano rector información veraz y auténtica, puesto que es una exigencia de tipo administrativo que ya se encuentra regulada por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.


2.3. Buena Fe.

Al referirse al principio de la buena fe, el Reglamento prescribe:

“La buena fe se entiende como la necesidad que las partes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa será la conducta a seguir en el procedimiento conciliatorio.
Cuando el Conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene conocimiento o, al menos un indicio de que está basado en información falsa o de mala fe, deberá recomendar a los conciliantes, que se apoyen en expertos de la materia relacionada con dicho acuerdo antes de finalizarlo, cuidando que tal intervención no perjudique o entorpezca el procedimiento de Conciliación o, en su caso, a alguno de los conciliantes.”.

La buena fe es la actitud y comportamiento, buena voluntad de las partes en el proceso, que implica tener fe en la otra parte y en el conciliador; además de exigir que todos los que participan en la audiencia deben actuar sin dobleces y sin deseo de obtener otro resultado diferente al de llegar a un acuerdo. Por ejemplo, usar la audiencia conciliatoria para dilatar el ir a un juicio es actuar sin buena fe. En este sentido, se propone la modificación del numeral 3. referente a la buena fe, a fin de que se incluya a los conciliadores dentro de sus alcances, el cual podría quedar establecido en los siguientes términos:

Principio de buena fe.- La buena fe se entiende como la exigencia de que todos los intervinientes en el procedimiento conciliatorio actúen de manera honesta y leal, confiando en que esa será su conducta.

Respecto a la segunda parte del literal c), sugerimos que pase a complementar el numeral 1. del artículo 21º del Reglamento que establece las Reglas de la Audiencia de Conciliación para el caso de que las partes concurran con Asesores, a fin que se establezca dos categorías de Asesores, los designados por las partes y el sugerido a las partes por el conciliador al interior del procedimiento conciliatorio.


2.4. Confidencialidad.

El reglamento al hablar sobre el principio de confidencialidad, establece:

“La información derivada del procedimiento de Conciliación es confidencial, y no debe ser revelada a persona ajena a las negociaciones, sin el consentimiento de quien proporcionó dicha información. La confidencialidad involucra al Conciliador, a las partes invitadas, así como a toda persona que participe en el procedimiento conciliatorio.”.

Este principio se encuentra relacionado con el hecho de guardar secreto, como sucede con los casos de secreto profesional y secreto de confesión, por mencionar dos casos conocidos por todos; y en el caso de la conciliación se convierte en el principio ético más importante y su signo más distintivo. La Confidencialidad supone que, tanto el conciliador como las partes, deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto. Por su parte el artículo 8º de la Ley de Conciliación ordena que todos los que participan en la audiencia de conciliación deben mantener reserva de lo actuado, siendo que conforme lo señala el artículo 10º del Reglamento, todo lo sostenido o propuesto en la Audiencia de conciliación carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o administrativo que se promueva posteriormente, aun en aquellos que se originen en hechos distintos a los que dieron origen a la controversia materia de conciliación.

Es conveniente comentar que el principio de confidencialidad es de gran importancia y debe ser rigurosamente observado, porque es una de las bases fundamentales para que la institución de la conciliación sea de aceptación y uso generalizado. La confidencialidad, en primer lugar, se refiere a la prohibición de divulgar la información recibida por un conciliador en las sesiones conjuntas y por extensión se entiende que también abarca a las sesiones privadas que el conciliador realiza por separado con cada una de las partes, también conocidas como caucus. Estos dos tipos de reuniones son confidenciales. La información recibida en sesión privada sólo podrá ser revelada en la sesión conjunta sólo si la parte que proporcionó la información así lo autoriza, por lo que debería incorporarse en el artículo 10º del Reglamento como una técnica procedimental que se configura en un caso de excepción a la aplicación del principio de confidencialidad. Para ello se deberá precisar la técnica empleada durante el desarrollo de estas sesiones privadas, que debe contener la confirmación del alcance de la confidencialidad de estas sesiones, preguntando al finalizar la sesión privada a la parte con la que el conciliador se reunió por separado acerca de qué términos de lo dicho podría ser empleado eventualmente en la sesión conjunta .

La actual redacción del numeral bajo análisis no establece una definición de lo que debe entenderse por principio de confidencialidad, optando por señalar qué debe hacer el tercero en atención a esa confidencialidad, tal y como sucede en cuerpos normativos similares . Estas disposiciones legales precisan que el deber de confidencialidad comprende tanto a las partes como al conciliador, aunque debemos acotar que en algunos casos el deber de reserva solamente se aplica en tanto se encuentre vigente el procedimiento conciliatorio y en otros se extiende aun cuando haya culminado.

En todo caso, consideramos que la confidencialidad podría hacerse extensiva a todo lo sostenido o propuesto durante la audiencia de conciliación, información que no podrá revelarse aunque haya culminado el procedimiento de conciliación. En este sentido no resultaría válida la disposición que señala en vía de excepción que “la información (...) no debe ser revelada en ninguna etapa del proceso a persona ajena a las negociaciones, sin el consentimiento de quien proporcionó dicha información...”. La regla general debe señalar que el principio de confidencialidad es la incapacidad para revelar cualquier tipo de información que se haya manejado al interior de la audiencia de conciliación, y el referido consentimiento para revelar información se referiría únicamente a la información obtenida en la sesión privada y que se autoriza a emplear en la sesión conjunta. Por otro lado, se entiende que los actos procedimentales no estarían subsumidos dentro de la confidencialidad, pudiéndose remitir copia certificada de los expedientes de procedimientos conciliatorios ante un magistrado al requerimiento de éste, ya que dichos expedientes contendrían documentos tales como solicitud, designación de conciliador, invitación para conciliar, documentos de prorroga y Actas de conciliación los cuales no revelarían lo acontecido en la audiencia conciliatoria al estar protegidos por la confidencialidad.

Por otro lado, la Ley señala en su artículo 8º como excepciones al principio de confidencialidad el conocimiento de hechos que conduzcan a establecer indicios razonables de la comisión de un delito o falta. Pero el artículo 10º del Reglamento prescribe como excepciones a la confidencialidad el conocimiento en la audiencia de conciliación de la inminente realización o la consumación de delitos que vulneren los derechos a la vida, el cuerpo, la salud, la libertad sexual u otros que por su trascendencia social no deben ser privilegiados con la confidencialidad y sean incompatibles con los principios y fines de la conciliación. Asimismo, cuando una de las partes exprese por escrito su consentimiento.

Es decir, la pregunta que surge es si las faltas siguen siendo excepciones al principio de confidencialidad, cuando sabemos que tanto delitos como faltas no son conciliables, pero las excepciones a la confidencialidad –pilar fundamental de la conciliación- deberían darse únicamente a determinados tipos de delitos debiendo de aplicarse el sistema de númerus clausus. Consideramos que el sistema de númerus clausus es el ideal, ya que el sistema de númerus apertus deja varias materias a la consideración de cada caso particular y si tomamos en cuenta que la mayoría de conciliadores no son abogados, entonces el problema va a ser muy complicado al intentar entender cuales son las materias que se encuentran subsumidas dentro del concepto de materias conciliables.

En estos casos de excepción a la regla de la confidencialidad, aunque la ley no lo señala explícitamente, el conciliador debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes. Debemos tener en claro que solamente en el caso de estos delitos podremos exceptuarnos de seguir cumpliendo con el principio de confidencialidad, pero si nos encontramos frente al conocimiento de faltas y/o delitos poco relevantes socialmente, entonces la lógica nos lleva a afirmar que no estamos en la obligación de relevarnos del cumplimiento de la confidencialidad, pero en atención a que los delitos y las faltas no son conciliables, entonces tendremos que poner fin al procedimiento conciliatorio.

No se ha establecido qué sucede si el Conciliador omite dar dicho aviso. Pareciera que esta omisión lo llevaría a ser pasible de una pena por delito contra la función jurisdiccional (Art. 407º Código Penal ). Este tema debe ser muy bien estudiado y dilucidado porque el principio de la confidencialidad es uno de los pilares fundamentales de la Institución de la Conciliación Extrajudicial algunas personas podrían desconfiar de ella.

Por otro lado, ¿bastará la manifestación de voluntad de una de las partes para vulnerar el principio de confidencialidad tal y como lo señala la parte final del artículo 10º del Reglamento? Debiera señalarse de mejor manera en qué casos podría admitirse esta excepción, puesto que de la manera como está redactada, se torna muy amplia y vulneraría la confidencialidad. Asumimos que ésta excepción –nuevamente- se encuentra relacionada con lo que acontece al interior de las sesiones privadas o caucus, aunque la exigencia de que dicho consentimiento conste por escrito es muy formalista y se contradice con la informalidad propia de la conciliación. Aunque en este sentido también habría que mencionar que el último párrafo del artículo 16º de la Ley incluye una disposición que podría ser considerada también una excepción al principio de la confidencialidad al establecer que “El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.”. En este caso, vemos que se vulnera la confidencialidad que debe proteger a todo lo sostenido o propuesto por las partes en la audiencia de conciliación, claro está que el requisito para incluir en el acta de conciliación las posiciones o propuestas de las partes es que ambas estén de acuerdo en consignarlas, siendo que si no se da esta situación entonces sigue rigiendo la confidencialidad; por otro lado, de darse esta situación, asumimos que el Juez únicamente podrá merituar las posiciones y las propuestas de las partes en los casos de actas que no contengan acuerdos, antes de adoptar una decisión, puesto que en las actas con acuerdo sería irrelevante consideraras, porque únicamente se van a ejecutar los acuerdos. En todo caso, debería adoptarse el régimen anterior de la confidencialidad, sin admitir excepciones sin ningún tipo de justificación.

Asimismo, y como se estila en el procedimiento de mediación realizado ante la Cámara de Comercio de Santiago de Chile, sería recomendable que al comienzo del proceso de conciliación extrajudicial las partes firmen un acta en que se comprometan a no revelar lo que conozcan durante la audiencia .

Al ser necesaria una definición del principio de confidencialidad, se podría adoptar una en los siguientes términos:

Principio de Confidencialidad.- La confidencialidad debe entenderse como la obligación de mantener reserva y secreto de lo acontecido, sostenido y tratado en la audiencia de conciliación por parte de todos los intervinientes en ella.


2.5. Imparcialidad y Neutralidad.

El Reglamento distingue los principios de imparcialidad y neutralidad, regulándolos de manera separada en los literales e) y f) del artículo 2º. Así, señala:

“Principio de Imparcialidad.- El conciliador no debe identificarse con los intereses de las partes, quien tiene el deber de colaborar con los participantes sin imponer propuesta de solución alguna. La conciliación se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias.

Principio de Neutralidad.- El Conciliador debe en principio, abstenerse de conocer los casos, en los que participan personas vinculadas a él o su entorno familiar, al personal del Centro de conciliación, o en los que participen conciliantes con los cuales lo vincule parentesco, salvo que las partes soliciten expresamente la intervención de aquel.”

La conciliación descansa sobre dos principios esenciales, cuales son, el de la imparcialidad y el de la neutralidad. El maestro Piero Calamandrei, llegaba a sostener que una de las virtudes, de las que más se honran en los jueces, es precisamente la imparcialidad, que se traduce en la facultad para resistir a las seducciones del sentimiento . En otras palabras, la imparcialidad implica que el conciliador debe actuar libre de cualquier inclinación subjetiva, a favor de una de las partes o en contra de ellas.

Lo anterior, se traduce en guiar el procedimiento en forma justa. La imparcialidad es, en la esfera de lo emocional lo que la objetividad es en la órbita intelectual; por su parte, los autores de lengua inglesa definen la imparcialidad como el actuar libre de presiones . Luego, el principio de neutralidad, también conocido como independencia, se traduce en que los conciliadores no pueden tener vínculos con las partes, o con las personas estrechamente vinculadas a éstas o a la disputa, ya sean relaciones de carácter personal, social, económicas, financieras, o de cualquier naturaleza, claro está que en el caso que ambas partes lo pidan, se establece que el conciliador puede actuar en vía de excepción a este principio ético.

Una redacción acorde con estas definiciones sería:

Principio de imparcialidad.- La imparcialidad es la cualidad por la cual el conciliador debe mantenerse sin favoritismos ni prejuicios con relación a las partes, sus posiciones e intereses, es decir, es un estado mental para mantener una postura libre de prejuicios o favoritismos, con el compromiso de ayudar a ambas partes, y que se ve reflejado en el comportamiento del conciliador durante el desarrollo de la audiencia.
Principio de neutralidad.- La neutralidad es la inexistencia de algún vínculo preexistente entre el conciliador y alguna de las partes que afecte la debida neutralidad. En este caso el conciliador debe apartarse del caso.


2.6. Legalidad.

El literal g) del artículo 2º del Reglamento se refiere al principio de legalidad en los siguientes términos:

“La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo establecido en la Ley y Reglamento; en concordancia con el ordenamiento jurídico.”

La legalidad expresa la conformidad del acuerdo conciliatorio al que arriben las partes, con el ordenamiento jurídico vigente. Recordemos que los conciliadores no necesariamente son abogados, por lo tanto, esta función no es de aplicación amplia. Además, son las partes las que se van a dar su propia solución, en ejercicio de su libertad, y en este caso los términos del acuerdo no se construyen con criterios estrictamente legales, sino que la ley -debe entenderse la ley imperativa- sirve de límite a la libertad que tienen los sujetos para crear sus propias soluciones. Para este efecto los Centros de Conciliación deben contar con un abogado que certifique que el acuerdo a que se haya llegado no vulnera ningún dispositivo legal o norma imperativa, pudiendo dejarse de lado normas de derecho dispositivo.

En los casos en que el conciliador no sea abogado y para evitar que el acuerdo al que se llegue pueda prescindir del derecho o la ley imperativa aplicable, entonces el conciliador deberá tener la opinión favorable del abogado del Centro de Conciliación, quien verificará la legalidad del acuerdo conciliatorio antes de su redacción final en el Acta. Si el conciliador fuera abogado entonces ejercerá doble función: la de conciliador y la de supervisor de la legalidad de los acuerdos.

La exigencia de comportamiento de conciliadores y abogados acorde con el orden legal y las potestades conferidas por ley es totalmente distinta al concepto del principio de legalidad que tiene que ver con el acuerdo y la no vulneración de normas legales imperativas, por lo que la redacción del principio de legalidad debería hacer referencia a la legalidad del acuerdo.


2.7. Celeridad y Economía.

El Reglamento las regula en los literales h) e i) del artículo 2º:

“Principio de celeridad.- La función conciliadora debe ejercerse permitiendo a las partes la solución pronta y rápida de su conflicto.
Principio de economía.- El procedimiento conciliatorio está orientado a que las partes ahorren tiempo y costos que les demandaría involucrarse en un proceso judicial.”

La Celeridad es consustancial al procedimiento de conciliación, permitiendo la solución pronta y rápida del conflicto. En tanto que la Economía está dirigida a que las partes eliminen el tiempo que les demandaría estar involucradas en un proceso judicial, ahorrando los costos de dicho proceso.

Se discute la calidad ética de estos principios, ya que en realidad serían principios estrictamente procesales que se configuran en características principales de los medios alternativos de resolución de conflictos, que tienden a evitar la dilación del tiempo que llevaría adoptar un acuerdo, llegando a él en el menor número de pasos procesales, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero, por lo que deben tenerse presentes por el Conciliador y las partes.



3. MATERIAS CONCILIABLES.

El régimen de las materias conciliables ha sufrido una modificación importante, en lo que respecta a las materias obligatorias, pero también hay diferencias con el tratamiento normativo anterior respecto de las materias conciliables facultativas y las improcedentes .


a) Materias conciliables obligatorias.

El texto del artículo 7º de la Ley señala:

“Artículo 7º Ley.- Materias conciliables.
Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley.
La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación Privados para lo cual deberán contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.”

Se mantiene la posibilidad de conciliar pretensiones determinadas (planteadas en la solicitud de conciliación) y determinables (planteadas por cualquiera de las partes durante el desarrollo de la audiencia de conciliación) , que versen sobre derechos disponibles de las partes, es decir, sobre aquellos derechos que pueden ser objeto de valorización económica pero que siempre pueden ser objeto de libre disposición.

Respecto de las materias conciliables en temas de familia, éstas siguen siendo la pensión de alimentos (que puede ser solicitada por menores de edad pero también por personas mayores de edad), régimen de visitas y tenencia, siendo que se ha excluido a la liquidación de sociedad de gananciales como materia conciliable taxativamente señalada en la norma. Si tomamos en cuenta lo señalado por el artículo 4º de la Ley Nº 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (conocida como Ley de Divorcio Rápido), para solicitar la separación convencional, en el caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o con incapacidad, deben presentar una sentencia judicial o un acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de aquellos. Aquí surge una discrepancia respecto de las materias conciliables, pero debemos hacer la precisión que según la Ley de Conciliación la patria potestad no resultaría una materia conciliable, pero sí los atributos que derivan de ella, específicamente en lo que respecta a alimentos, régimen de visitas y tenencia.

Asimismo, debemos señalar que la liquidación de sociedad de gananciales es un derecho de libre disposición que deriva de la relación familiar, por lo que debemos entender que sigue siendo una materia conciliable, pudiendo presentarse como propuesta de convenio ante el Poder Judicial, mas no tendría validez como requisito del trámite de divorcio rápido ante Notarías y Municipios regulado por la Ley Nº 29227, el mismo que exige respecto del régimen patrimonial la presentación de una Escritura Pública debidamente inscrita. En este sentido, podría presentarse un proyecto de ley en el que se establezca una cuantía mínima para exigir el requisito de la escritura pública de cambio o liquidación de régimen patrimonial, a fin de que en algunos casos de poca cuantía se pueda acceder al divorcio rápido con un acta de conciliación que regule la liquidación de sociedad de gananciales y no resulte en un trámite adicional y oneroso para las partes.

Los temas laborales pueden conciliarse ante un Centro de Conciliación, pero deberá resolverse de manera previa la formación y capacitación de los conciliadores en la especialidad laboral; por ello, seguirá siendo potestad del Ministerio de Trabajo y del Ministerio de Justicia en aplicación del Plan Piloto en materia laboral. Lo que sí incorpora es una función adicional del abogado del Centro de Conciliación, quien deberá estar presente al momento del inicio de la audiencia en caso de que alguna de las partes concurra sin abogado, entendemos para verificar la legalidad de los acuerdos y el respeto a los derechos irrenunciables del trabajador.




b) Materias Conciliables Facultativas.

El artículo 9º de la Ley establece los casos de inexigibilidad de la conciliación extrajudicial según el siguiente tenor:

“Artículo 9º.- Inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial.- Para efectos de la calificación de la demanda judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial en los siguientes casos:
a) En los procesos de ejecución.
b) En los procesos de tercería.
c) En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.
d) En el retracto.
e) Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.
f) En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de Accionista señalados en el artículo 139º de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150º de la misma ley.
g) En los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.
h) En los procesos contencioso administrativos,

En estos casos, la conciliación es facultativa.”

Resulta un gran avance considerar algunos temas como materias conciliables facultativas, puesto que ahora se admite la posibilidad de conciliar títulos ejecutivos (situación que ya aceptaba la Ley de Mediación en Argentina), lo que puede significar para las partes un procedimiento más cercano y flexible que el consabido proceso de ejecución. Lo que sí resultaría cuestionable es considerar a la prescripción adquisitiva de dominio como materia conciliable –aunque sea de manera facultativa- toda vez que será el Órgano Jurisdiccional el único encargado de declarar si el demandante ha adquirido la propiedad por el transcurso del tiempo, no siendo esta una facultad de las partes. En el mismo sentido, se cuestiona la inclusión de la impugnación judicial de acuerdos o las acciones de nulidad en asuntos regulados por la Ley General de Sociedades.

Una omisión a subsanar es la posibilidad de iniciar un procedimiento conciliatorio antes del inicio de un procedimiento de arbitraje, cosa que sí señalaba la anterior regulación, siendo partidarios de su incorporación en el texto legal como materia facultativa, toda vez que según el artículo 50º del Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el Arbitraje, al interior del procedimiento arbitral se habla sólo de la posibilidad de realizar una transacción, cuya naturaleza jurídica reposa en la obligatoriedad de realizar concesiones recíprocas, mientras que en la conciliación se habla de concesiones unilaterales o bilaterales. Al respecto, recordemos que en otros países se aplica la conocida Cláusula Med-Arb, por medio de la cual se puede iniciar de manera facultativa un procedimiento de mediación antes de iniciar el arbitraje, con la finalidad de explorar la posibilidad de concluir de manera negociada y rápida la controversia, y si esto no era posible entonces se procedía a iniciar el procedimiento arbitral.

Por su parte, el Artículo 9º del Reglamento precisa que la conciliación no es obligatoria en los casos señalados en el artículo 7º-A de la Ley, haciendo el distingo entre supuestos y materias de conciliación no obligatoria según el siguiente detalle:

- Supuestos de Conciliación no obligatoria: los previstos en los incisos a) y b) del artículo 7º-A de la Ley.
- Materias de Conciliación no obligatorias: las previstas en los incisos d), e), f), g), h) e i) del artículo 7º-A de la Ley.


c) Materias Conciliables Improcedentes.

Por su parte se ha incorporado el artículo 7º-A a la Ley, que señala casos de improcedencia de la conciliación, según el siguiente tenor:

“Art. 7º-A.- Supuestos y materias no conciliables de la conciliación.
No procede la conciliación en los siguientes casos:
a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación.
c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil.
d) En los procesos cautelares.
e) En los procesos de garantías constitucionales.
f) En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, éste último en los supuestos establecidos en los incisos 1,3 y 4 del artículo 221º del Código Civil.
g) En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.
h) En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº 28494, Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.
i) En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.”

Éste tema es regulado de una manera muy deficiente en el texto del Artículo 8º del Reglamento, que señala que son materias no conciliables: la nulidad del acto jurídico (omitiendo mencionar a la ineficacia y a la anulabilidad), la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo (considerada facultativa según el artículo 9º de la Ley), los procesos de impugnación judicial de acuerdos a que se refiere el artículo 139º de la Ley General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artículo 150º de la misma norma por ser materias indisponibles (que también son consideradas materias conciliables facultativas según el precitado artículo 9º de la Ley) y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes; y decimos deficiente puesto que el texto del reglamento contiene menos materias que las señaladas de manera más extensa en el texto de la Ley y su redacción integral presta a confusión. Asimismo, no se pronuncia respecto de la improcedencia de la conciliación en los casos de delitos y faltas, cosa que sí hacía la legislación anterior. Finalmente, tampoco procedería la conciliación como requisito previo a la interposición de procesos no contenciosos, toda vez que no hay conflicto y se busca la declaración de un derecho, atribución exclusiva del magistrado.

En todo caso, proponemos mejorar la redacción de las materias conciliables sobre la base de los criterios de ser Obligatorias, Facultativas e Improcedentes clasificándolas según el siguiente detalle:

Materias Conciliables Obligatorias:
- Pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
- En el caso de derecho de familia son conciliables los atributos derivados de la patria potestad referentes a los temas de pensión de alimentos (sin perjuicio de su ejercicio en vía de conciliación por parte de mayores de edad conforme a ley), régimen de visitas y tenencia, debiendo tener presente en su actuación el principio del Interés Superior del Niño. Asimismo, se podrán conciliar que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición.
- La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la Ley.
- En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cavo de acuerdo a la ley de la materia.

Materias Conciliables Facultativas:
- Procesos de Ejecución.
- Procesos de Tercería.
- Retracto.
- Convocatoria a Asamblea General de Socios o Asociados.
- Procesos de indemnización derivados de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.
- Cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la vía arbitral, quedando habilitadas para iniciar el arbitraje.

Materias Improcedentes en la Conciliación:
- Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
- Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero.
- Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil.
- Delitos y Faltas
- Procesos No Contenciosos.
- Procesos de Garantías Constitucionales.
- Procesos Cautelares.
- Procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico.
- Procesos de Prescripción adquisitiva de dominio.
- En los procesos de petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.
- Procesos contencioso administrativos.
- Impugnación judicial de acuerdos de Junta General de Accionista señalados en el artículo 139º de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150º de la misma ley.
- En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº 28494, Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Familia.
- Todas las pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.



4. REGIMEN DE OBLIGATORIEDAD DE CONCURRENCIA.

Como ya se ha señalado precedentemente, tanto el artículo 6º de la Ley como la parte final del artículo 15º de la Ley señalan un Régimen de Obligatoriedad de Concurrencia de las Partes a la Audiencia de Conciliación, puesto que de su tenor se desprenden varias sanciones a la parte que no concurre a la audiencia de conciliación, a saber:

a) Si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación extrajudicial, el Juez al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.
b) La inasistencia de la parte invitada a la audiencia de conciliación produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda.
c) La misma presunción legal relativa de verdad se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto de que el solicitante no asista.
d) El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.

Si bien es cierto resulta plausible la implementación de éste régimen de obligatoriedad de las partes a la audiencia de conciliación extrajudicial a fin de generar un comportamiento reiterado y constante en los usuarios del sistema de administración de justicia a fin de obligarlos a pasar por una instancia previa de conciliación, existen algunos puntos que resultan discutibles en lo que respecta a su justificación y puesta en práctica.

Somos de la opinión de que la prohibición de reconvenir en un proceso judicial al invitado que no concurre a la audiencia de conciliación tiene como fundamento precisamente obligarlo a concurrir al procedimiento conciliatorio. En este sentido debería bastar la sola concurrencia de la parte invitada a la audiencia para habilitarlo a formular una reconvención (tal y como contemplaba originalmente el Proyecto de Ley Nº 1910/2007-PE), sin tener que exigirle que además exponga los fundamentos de su reconvención, toda vez que estos fundamentos recién podrán ser esgrimidos cuando se presente la demanda, sobre la base de las pretensiones determinadas y determinables que se plasmen en el acta. Además, tal y como está concebido el régimen, si la sola concurrencia del invitado no lo habilita para plantear su reconvención, sugeriríamos que vaya acompañado de un abogado a la audiencia de conciliación para evaluar la posibilidad de argumentar su posible reconvención y que ésta se encuentre plasmada de manera mínima en el Acta.

Otro tema interesante resulta de la posibilidad de imponer multa a la parte que no concurre al procedimiento. La lógica nos lleva a determinar que si la inasistencia es del invitado, entonces sí podría imponerse la multa en sede judicial, pero ¿es posible imponer una multa al solicitante que no concurre a la conciliación?. Queda claro que si el solicitante no concurre a la audiencia, la sanción que recibe es la improcedencia de su demanda, pero creemos que el caso debe referirse al hecho que, por ejemplo, en un caso de desalojo el único que concurre al procedimiento conciliatorio es el invitado, quien debido a la inasistencia del solicitante plantea en el acta los fundamentos de su eventual reconvención solicitando mejoras, y posteriormente demanda estas mejoras en sede judicial. En este caso, el invitado pasa a estar habilitado para solicitar mejoras y como fue el solicitante quien no concurrió, perfectamente podría ser objeto de la referida multa en el posterior proceso judicial como consecuencia de su inasistencia a la etapa previa de conciliación.


5. EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO.

Respecto del régimen del procedimiento conciliatorio, encontramos algunas reformas que merecen comentario. Para comenzar, según la modificatoria incorporada por el actual artículo 5º de la Ley, se ha derogado la posibilidad de concurrir ante los Jueces de Paz Letrado, por lo que únicamente puede solicitarse la conciliación ante los Centros de Conciliación Extrajudiciales privados o los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia.

Siguiendo la línea marcada por la regulación legal anterior, la tercera disposición complementaria final del Reglamento señala que cada Provincia de cada Departamento se considera como un Distrito Conciliatorio. Existe únicamente un punto discutible en lo que respecta a considerar a las Provincias del Departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao como un solo Distrito Conciliatorio, debido a que se generaría una jurisdicción a nivel departamental, asumiendo que tal hecho se debe a un error de escritura, ya que siempre se ha considerado a la Provincia de Lima (no al Departamento) y la Provincia Constitucional del Callao como un solo Distrito Conciliatorio.


5.1. Solicitud de Conciliación:

Respecto de la solicitud de conciliación, el artículo 12º del Reglamento señala cuales son los requisitos de la misma, los mismos que no han sufrido modificación importante más que en los siguientes aspectos.

El primero referido a la posibilidad de que los padres de familia que sean menores de edad puedan concurrir al procedimiento para solicitar alimentos de sus hijos, siendo que para ello deberán presentar su partida de nacimiento o documento de identidad, pero la redacción debería ser más clara en el sentido de que se deberá acreditar el entroncamiento con la presentación de la respectiva partida de nacimiento de los hijos.

El segundo tema es el relacionado a la solicitud de alimentos, en la que deberá consignarse obligatoriamente si existen otras personas con derecho alimentario, situación que es de difícil probanza y que debería ser amparada por la buena fe respecto de lo mencionado por el solicitante. Claro está que en el probable caso que el acuerdo afecte los derechos alimentarios de terceros entonces estos tendrían expedita la vía para hacerlos valer en vía de prorrateo, por ejemplo.

Otro aspecto es el que tiene que ver con la imposibilidad de concurrencia del solicitante a la sede del centro de conciliación, debiendo consignar este hecho en la solicitud a fin de aceptar la representación. La representación, tanto del solicitante como del invitado, se da por supuestos de incapacidad física (temporal o permanente) que deberán ser acreditados mediante certificado médico emitido por institución de salud según lo señala el artículo 14º del Reglamento. Asimismo, se puede otorgar representación debido a la incapacidad de concurrencia por domiciliar fuera del territorio nacional o en otro distrito conciliatorio, que deberá ser acreditada con la constancia de movimiento migratorio o certificado domiciliario.

Existe además una obligación contenida en el artículo 56º numeral 48 del Reglamento, de no aceptar solicitudes de conciliación en las que no se acredite la existencia previa de un conflicto, lo cual resulta discutible en el caso de algunas solicitudes conjuntas que únicamente quieren formalizar acuerdos, como pudiera ocurrir en el caso de una pareja que viene cumpliendo de manera informal con su obligación alimentaria, sin documento de por medio, y que a pesar de no tener problema alguno respecto del cumplimiento, deciden suscribir un acuerdo conciliatorio para tener un documento que dé fuerza legal al compromiso verbal.


5.2. Formas de conclusión del procedimiento:

Asimismo, el artículo 15º de la Ley señala las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio, a saber:

- Acuerdo Total de las partes.
- Acuerdo Parcial de las partes.
- Falta de acuerdo entre las partes.
- Inasistencia de una de las partes a dos sesiones.
- Inasistencia de ambas partes a una sesión.
- Decisión debidamente motivada del conciliador, en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliación.

Puede advertirse que, en concordancia con el literal a) del artículo 7-A de la Ley, se ha eliminado la exigencia de iniciar la conciliación en los casos de desconocimiento de domicilio o centro de trabajo de la parte invitada a conciliar, lo que supone un avance, ya que en estos casos no se iba a realizar la audiencia sino mas bien solamente se cumplía con un requisito previo a la interposición de la demanda.

Por otro lado, se ha incorporado al texto de la ley lo que ya contemplaba el anterior reglamento, respecto de los casos de conclusión del procedimiento en decisión debidamente fundamentada del conciliador. Solamente creemos que los actos que justifican esta conclusión deberían ser enunciados de manera no limitativa, puesto que esta forma será la gran receptora de causales de conclusión del procedimiento conciliatorio que no encajan en las demás. En este orden de ideas, deberíamos asumir de manera extensiva que el hecho de concluir el procedimiento conciliatorio al tomar conocimiento de la comisión de un delito se encuentra incluido dentro de la violación de uno de los principios de la conciliación, como es el de la confidencialidad.


5.3. Plazos del procedimiento conciliatorio:

Otro tema a tratarse, puesto que afecta directamente la dinámica de los Centros de Conciliación, es el referente a los nuevos plazos del procedimiento conciliatorio que se han señalado en la Ley.

El Artículo 12º de la Ley señala que, una vez recibida la solicitud, el Centro de Conciliación designará al Conciliador al día hábil siguiente, teniendo éste dos días hábiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la realización de la audiencia de conciliación, las mismas que, por modificatoria incorporada en el artículo 16º del Reglamento, deberán consignar obligatoriamente la indicación pertinente para que en el caso de personas analfabetas o que no puedan firmar, éstas comparezcan acompañadas de un testigo a ruego.

Asimismo, el plazo para la realización de la audiencia no superará los siete días hábiles contados a partir del día siguiente de cursadas las invitaciones, debiendo mediar entre la recepción de la invitación y la fecha de audiencia no menos de tres días hábiles. Finalmente señala que, de no concurrir una de las partes, el conciliador señalará nueva fecha de audiencia notificando en el acto a la parte asistente, respetando los plazos señalados en el párrafo anterior.

Por su parte el artículo 10º de la Ley precisa que la Audiencia de Conciliación es única y se realizará en el local del Centro de Conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias. Excepcionalmente, el Ministerio de Justicia podrá autorizar la realización de la audiencia de conciliación en un local distinto, el cual deberá encontrarse adecuado para el desarrollo de la misma. Si concordamos esto con lo señalado en los artículos 19º y 56º numeral 25 del Reglamento, veremos que las causales de realización de la audiencia en un lugar distinto del Centro de conciliación se deben únicamente a casos de impedimento de desplazamiento originados a su vez por una incapacidad temporal o permanente; en los casos de incapacidad temporal el Centro de Conciliación podrá disponer por única vez el señalamiento de nueva fecha de audiencia, o que la audiencia se desarrolle en el domicilio del incapacitado, posibilidad que también se contempla para la incapacidad permanente. Claro está que existe exigencia de realizar las audiencias en el local del Centro, y cualquier situación excepcional debe ser autorizada por el Ministerio de Justicia, pero no se establece el procedimiento administrativo a seguir para conseguir la autorización de la Dirección de Conciliación y Medios Alternativos del Ministerio de Justicia (con sede en la ciudad de Lima), así como tampoco se señala su duración ni tampoco si en éste opera silencio administrativo positivo o negativo, debiendo subsanarse esta omisión precisando el procedimiento al seguir en el más breve plazo si es que se desea implementar válidamente esta posibilidad.

Finalmente, el artículo 11º de la Ley establece que el plazo de la audiencia única podrá ser de hasta 30 días calendarios contados a partir de la fecha de la primera sesión, siendo que este plazo sólo podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes.

Estimamos que los plazos de 2 días para redactar y notificar las invitaciones y de 7 días para proceder a la realización de la audiencia señalados en el artículo 12º de la Ley son producto de una mal entendida celeridad y economía procesal y resultan insuficientes para atender eficientemente la eventual demanda de servicios conciliatorios, sobre todo si tomamos en cuenta las nuevas formalidades del acto de invitación contenidas en el artículo 17º del Reglamento, que adoptan un régimen híbrido entre la notificación judicial y el diligenciamiento notarial estableciendo la innecesaria modalidad del aviso en caso de no encontrar a persona en el domicilio, y de establecer la posibilidad de practicar la diligencia con la participación de testigos . En este sentido, los plazos de 5 y 10 días señalados en el anterior reglamento así como el régimen de notificaciones del anterior Reglamento resultarían más adecuados a este tipo de procedimiento.

Por otro lado, el artículo 15º del Reglamento, en su parte final, señala que, en casos el acuerdo al que pudieran arribar las partes afecte el derecho de terceros, para continuar la audiencia de conciliación éstos deberán ser citados e incorporados al procedimiento de conciliación, siendo que en caso los terceros no asistan a la audiencia convocada, las partes podrán llegar a acuerdos sobre las materias que únicamente los afecte a ellos. Ello implicaría que el conciliador deberá estar atento a lo manifestado por las partes en el desarrollo de la audiencia, como podría suceder en el caso de actos de disposición patrimonial que se dieran en una audiencia en la cual se ha señalado que existen otros acreedores de una de las partes, lo que generaría una especie de procedimiento concursal para determinar el orden de prelación del pago de las acreencias.



5.4. Representación:

El artículo 14º de la ley establece que la concurrencia a la audiencia de conciliación es personal, salvo las personas que conforme a Ley deban actuar a través de representante legal. En este sentido señala dos clases de excepciones a la regla de la concurrencia personal: la primera referida únicamente a las personas domiciliadas en el extranjero o en distintos distritos conciliatorios, y la segunda que se aplica a personas impedidas de trasladarse al centro de conciliación. En este orden de ideas, si una persona no se encuentra bajo los supuestos de estos dos casos, su concurrencia será personal, no admitiéndose la representación.

Se señala además que el poder deberá ser extendido mediante escritura pública y con facultades expresamente otorgadas para conciliar, no requiriendo inscripción registral en el caso de haber sido otorgado con posterioridad a la invitación para conciliar. Pero señala luego que en caso de que las facultades -de representación- hayan sido otorgadas con anterioridad a la invitación el poder deberá además contar con facultades para que el apoderado pueda ser invitado a un proceso conciliatorio, esta disposición supone un trámite de modificación de poder o el otorgamiento de uno nuevo, pero debería unificarse el criterio de que el único requisito para el poder debiera ser que sea extendido por escritura pública y con facultades expresamente para conciliar, a fin de no crear un régimen diferenciado en base a la fecha de otorgamiento de poder que resultaría más oneroso a los conciliantes.

Asimismo, señala que en caso que una de las partes esté conformada por cinco o más personas, podrán ser representadas por un apoderado común. Deberíamos asumir que en este caso no interesaría si se encuentran bajo los supuestos de la excepción a la concurrencia personal, aunque parecería arbitrario el señalamiento de cinco personas.



6. EL ACTA DE CONCILIACION.


6.1. Mérito y ejecución del Acta.

Según lo dispuesto por el artículo 22º de la Ley, el Acta con acuerdo conciliatorio constituye Título de Ejecución, siendo que los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

Debemos precisar que, por modificación incorporada por el Decreto Legislativo Nº 1069 (publicado en la misma fecha que el Decreto Legislativo Nº 1070), se ha derogado el artículo 713º del Código Procesal Civil referente a los Títulos de Ejecución, siendo que en virtud del actual texto del artículo 688º del Código Procesal Civil, las Actas de Conciliación deben ser consideradas como Títulos Ejecutivos de naturaleza Extrajudicial. Por su parte, el artículo 22º del Reglamento, al hablar del valor asignado al Acta de Conciliación señala que el Acta que contiene el acuerdo conciliatorio es un documento privado y puede ser ofrecido como medio de prueba en un proceso judicial, siendo que el acuerdo conciliatorio subsiste aunque el documento que lo contiene se declare nulo.

Respecto de la ejecución del Acta con acuerdo, ésta se da en virtud de las disposiciones contenidas en el Título V (Proceso Único de Ejecución), específicamente el Capítulo III sobre Ejecución de Resoluciones Judiciales, Artículo 715º y siguientes del Código Procesal Civil.


6.2. Requisitos de Validez.

El artículo 16º de la Ley, referido al Acta de Conciliación, se encuentra redactado en los siguientes términos:

“Artículo 16º.- Acta.- El Acta es el documento que expresa a manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior.

El Acta deberá contener lo siguiente:
a. Número correlativo.
b. Número de expediente.
c. Lugar y fecha en la que se suscribe.
d. Nombres, número de documento oficial de identidad y domicilio de las partes y de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y número del documento oficial de identidad
del conciliador.
f. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante de Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia, o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes o de sus representantes legales, de ser el caso.
j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del Centro de Conciliación, quién verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo, sea éste total o parcial.
En el caso que la pare o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del acta. En ambos casos se dejará constancia de ésta situación en el Acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15º.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h) e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de a demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16º-A.
El acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.”.


Lo primero que nos señala el artículo 16º de la ley es que todo procedimiento forzosamente deberá concluir con la expedición de un acta de conciliación, según las formas de conclusión del procedimiento contenidas en el artículo 15º de la Ley. En otras palabras, no existe procedimiento conciliatorio que concluya sin la expedición de un acta que señale el momento y la causa de conclusión.

Se incorpora también la participación del testigo a ruego, para los casos de personas que no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico; siendo que en el caso de participación de personas analfabetas también deberá participar el testigo a ruego, quien además deberá leer el acta previamente a sus suscripción, pero el hecho que el analfabeto imprima su huella digital en el acta implica aceptación del contenido del acta, con lo cual no podría argumentar vicio de la voluntad, limitándose el ejercicio de la nulidad.

Además, si concordamos el texto del artículo 16º de la Ley con lo señalado por el artículo 22º del Reglamento, en éste se dice que el Acta que contiene el acuerdo es un documento privado y puede ser ofrecido como medio de prueba en un proceso judicial siendo que el acuerdo conciliatorio subsiste aunque el documento que lo contiene se declare nulo. Recordemos que al momento de elaborar los términos del acuerdo, se requerirá de la confluencia de voluntades, pero esta Acto no será válido formalmente en tanto el acta que lo contiene es nula, lo que significa que no podrá ejecutarse como título ejecutivo de naturaleza extrajudicial. Pero, al ser el Acta un documento privado que puede ser ofrecido como prueba en un proceso judicial, el acto jurídico que contiene podría ser exigido no en vía de proceso de ejecución sino en la vía de un proceso cognitivo, en el que se podría acreditar la existencia de la obligación como si se estuviera exigiendo el cumplimiento de un contrato. En todo caso, el único requisito para solicitar el cumplimiento del acuerdo en vía de proceso cognitivo sería, de acuerdo al artículo 22º del Reglamento, que en todos los casos de actas que contengan acuerdos conciliatorios, necesariamente deberá consignarse la declaración expresa del abogado del centro de conciliación verificando la legalidad del acuerdo.

Asimismo, se señalan los casos en los que la omisión de algunos requisitos no enervan la validez del acta de conciliación (Número correlativo; Número de expediente; Número de Registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador; Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso y el nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del centro de conciliación extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del Acta con acuerdo sea este total o parcial). Claro está que, si queremos ejecutar un acta o hacerla valer como medio probatorio forzosamente ésta deberá contener la firma del abogado del Centro de Conciliación que verifica la legalidad del acuerdo, por lo que debería suprimirse o considerarse como causal de nulidad documental del acta.

Respecto de la omisión de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h) e i) del artículo 16º de la Ley dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16º-A de la Ley. Estos requisitos son el lugar y fecha en que se suscribe el acta; nombres, número de documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego; Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador; los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos; el acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador; la firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

De conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 21º del Reglamento, la copia certificada del Acta de conciliación expedida al final del procedimiento deberá estar acompañada de copia certificada de la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta.


6.3. Rectificación del Acta.

Asimismo, se incorpora el artículo 16º-A referido a la rectificación del acta de conciliación, el mismo que señala:

“Artículo 16-A.- Rectificación del Acta.-En los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i)del artículo 16º de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de Ley.
De no producirse la rectificación del Acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de Conciliación expedirá una nueva Acta por falta de Acuerdo.
En caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha acta hubiese sido presentada en un proceso judicial, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la convalidación tácita de la misma. De haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido advertida por el Juez al calificar la demanda dará lugar a la devolución del Acta, concediendo un plazo de quince (15) días para la subsanación.
El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.”


Este artículo 16º-A eleva a rango de ley lo preceptuado por el artículo 25º del anterior Reglamento, el mismo que prescribía que si el acta era nula por falta de cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 16º de la ley, el centro de conciliación de oficio o a pedido de parte invitará a una nueva sesión, en la que se expedirá otra acta que reemplace a la anterior, cumpliendo con las formalidades de ley. Claro está que ahora no se habla de convocatoria a una nueva audiencia de conciliación sino de notificar a las partes del defecto de forma para proceder a sustituir a la anterior, pero se deberá entender que, tácitamente se estaría convocando a una nueva audiencia. Asimismo, esta convocatoria no garantizará la expedición de una nueva acta de conciliación con el mismo acuerdo.

Un punto discutible resulta en el hecho de que, si no se produjese la rectificación del acta por inasistencia de la parte invitada el Centro de conciliación expedirá un acta por falta de acuerdo. Decimos esto toda vez que la inasistencia no será atribuible únicamente a la parte invitada sino que eventualmente también podría producirse la inasistencia de la parte solicitante. Por otro lado, las actas de conciliación por falta de acuerdo suponen que todas las partes concurrieron y no llegaron a un acuerdo, siendo que el tipo de acta más adecuada sería la de conclusión fundamentada por inconcurrencia de una de las partes a la audiencia de rectificación de acta, ya que hablar de falta de acuerdo entre las partes no se adecua a la situación verdadera originada por la inconcurrencia de alguna de ellas.

Otra innovación la tenemos en el caso de las actas sin acuerdo presentadas como requisito de procedibilidad a la interposición de la demanda, las mismas que si adolecen de ausencia de requisitos formales y no hubiesen sido advertidas por la parte emplazada en la primera oportunidad para hacerlo, entonces se produce la convalidación tácita del acta y el proceso seguirá su curso regular. En el caso de que el Juez o la parte contraria haya advertido la nulidad del Acta se señala que se procederá a su devolución concediéndose un plazo de 15 días para su subsanación. Pero lo que resulta innecesario es hablar de devolución, sino más bien debería señalarse que deberá subsanarse adjuntando nueva acta que reemplace a la anterior, asumiendo que el plazo conferido estará destinado a realizar las gestiones de subsanación del acta ante el centro de conciliación.

Finalmente, el último párrafo hace referencia a la declaración de nulidad del acta por vicios de la voluntad, lo que implica que la sentencia a la que hace referencia debe ser el punto de culminación del proceso de nulidad de acto jurídico seguido por alguna de las partes para cuestionar la validez de los acuerdos, situación distinta a la nulidad ab initio que se produce por la ausencia de alguno de los requisitos de forma del acta.


7. LOS CENTROS DE CONCILIACION.

Respecto de los Centros de Conciliación, el artículo 24º de la Ley reconoce que son constituidos por personas jurídicas de derecho público o privado sin fines de lucro; sin embargo hay una serie de disposiciones legales y reglamentarias que en la práctica convertirían a los Centros de Conciliación en entidades que buscarían el lucro a fin de recuperar los costos que supone construirse conforme a las nuevas exigencias legales o adecuarse a ellas.

Por ejemplo, el artículo 27º de la Ley señala de manera genérica como requisitos para constituirse como centros de conciliación, los documentos que acrediten la existencia del centro y su representación, así como el reglamento del centro y la relación de conciliadores. Empero, el artículo 47º del Reglamento señala una serie de requisitos tales como la exigencia de presentar Licencia de Funcionamiento otorgada por la municipalidad respectiva (numeral 13), siendo que, de ordinario, primero se hace el trámite administrativo ante el Ministerio y, una vez concedida la autorización, recién se podría solicitar la respectiva licencia de funcionamiento a nivel municipal; así, el hecho de exigirla de manera previa implica un requisito de difícil cumplimiento toda vez que sobre la base de qué argumento se solicitaría la licencia sin haber iniciado el trámite ante el Ministerio de Justicia.

Por su parte el numeral 14 del artículo 47º del Reglamento exige que el Centro de conciliación deberá tener como mínimo la siguiente distribución: 1) una sala de espera y recepción, 2) una oficina administrativa, 3) un servicio higiénico al interior de las instalaciones, 4) dos salas de audiencias cuyas dimensiones serán de 3 metros de largo por 3 metros de ancho, 5) una oficina por cada conciliador que permanezca en el horario de atención del centro y 6) una oficina para el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos que permanezca en el horario de atención al público. Es decir, sin ningún tipo de criterio se exige que un Centro de Conciliación debe tener como mínimo 7 ambientes destinados a las finalidades antes descritas, a la vez que un área de 18 metros cuadrados será destinada únicamente a las dos salas de audiencias. Esta exigencia resulta ajena a la realidad puesto que la anterior normativa exigía un mínimo de dos ambientes, uno destinado a la sala de audiencias y otro a la parte administrativa y recepción, siendo que esta dinámica ha sido la predominante mayoritariamente, y hasta los propios centros de conciliación del Ministerio de Justicia ni siquiera cumplen con esta exigencia mínima de los dos ambientes.

Por otro lado, estos requisitos ya se exigen a los nuevos centros de conciliación que pretendan constituirse, y se ha establecido un plazo de 270 días para que los Centros de Conciliación existentes puedan adecuarse a este requisito del número mínimo de ambientes, lo que supondrá en la práctica unos mayores costos –en alquiler de espacios más amplios- los que forzosamente deberán ser asumidos indirectamente por los usuarios del sistema conciliatorio. En todo caso, si bien es cierto sería ventajoso que los centros de conciliación cuenten con una infraestructura adecuada y amplia, vemos que en la práctica es imposible exigir dichos requisitos sobre todo si tenemos en cuenta que la obligatoriedad de la conciliación no se ha establecido aun en diversas ciudades, y estaríamos condenando al cierre de diversos centros de conciliación que ya vienen funcionando con mucho esfuerzo en diversas ciudades del interior del país, al verse imposibilitados de cumplir con esta exigencia legal. Por ello, consideramos que bastaría que se cuente con una sala de audiencias en la que se garantice el principio de confidencialidad de la información derivada del desarrollo del procedimiento conciliatorio así como la idoneidad y calidad mínima del servicio conciliatorio.

Asimismo, tampoco se señala un plazo máximo de custodia del acervo documentario, lo que implica vocación de perpetuidad, máxime si el deterioro, destrucción, pérdida o sustracción de las actas o expedientes se constituye en conducta sancionable.



8. LA FACULTAD SANCIONADORA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA.

Se ha incorporado el artículo 19º-B de la Ley, que establece la facultad sancionadora del Ministerio de Justicia, pudiendo imponer a los operadores del sistema conciliatorio las sanciones de amonestación, multa, suspensión o cancelación del registro de conciliadores o capacitadores y la suspensión o desautorización definitiva del centro de conciliación o del centro de formación y capacitación de conciliadores. Asimismo, establece que mediante reglamento se tipificarán las infracciones para la sanción correspondiente. En otras palabras, se ha producido recién la adecuación a los principios de tipicidad y legalidad conforme lo ordena la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual establece los principios que rigen la potestad sancionadora de las entidades administrativas, entre ellos, los de legalidad y tipicidad, según contempla su artículo 230º y suponen un reconocimiento de la ilegalidad del Reglamento de Sanciones, toda vez que ninguna de las conductas establecidas en el Reglamento de Sanciones a Conciliadores, Centros de Conciliación, Capacitadores y Centros de Formación y Capacitación aprobado por Resolución Ministerial Nº 245-2001-JUS se encontraban expresamente establecidas en la Ley de Conciliación como conductas sancionables administrativamente ni mucho menos la Ley de Conciliación había delegado la facultad de reglamentar nuevas conductas sancionables a través de una norma de inferior rango como es una Resolución Ministerial por medio de la cual se aprobó el Reglamento de Sanciones.

Si revisamos el articulado del Reglamento, buena parte de él (artículos 104º al 148º) está referida a la tipificación de las conductas sancionables y su respectiva sanción. En este sentido consideramos que el rol fundamental del Ministerio de Justicia, como ente rector de la Conciliación Extrajudicial, debería ser ejercer un papel más activo en la adecuada difusión e institucionalización de la conciliación extrajudicial en nuestro país. Para ello debe coadyuvar a un mejor desempeño de los operadores de la conciliación (Centros de Conciliación, Conciliadores, Centros de formación y Capacitadores), a fin de que sean ellos los que le permitan en definitiva cumplir con esa función fundamental. Resulta evidente que se requiere un marco normativo que permita sancionar ejemplarmente a los malos elementos, pero no debe perderse de vista la función principal, pues se distraen recursos importantísimos en labores de sanción y se descuida la necesidad de justicia alternativa de buena parte de nuestra población.


IV. CONCLUSIONES.

Tal vez el problema en la implementación de la conciliación reposa en una serie de factores. Por un lado, existía el mandato legal de que los jueces ejerzan función conciliadora (ya sea de manera previa al proceso o al interior de éste), pero esta función era ejercida de manera empírica, con un matiz estrictamente legal propio de la formación jurídica del magistrado, sin que éste preste atención al aspecto relacional entre las partes en conflicto, ni procurando una cercamiento de las partes en disputa mediante el empleo de técnicas de comunicación que reposen en la persuasión y la avenencia, puesto que al final el magistrado era de la percepción que él iba a imponer la decisión final en la sentencia. He aquí la diferencia sustancial con un conciliador extrajudicial, el mismo que cuenta con una formación y capacitación previa que le permite manejar adecuadamente situaciones de conflicto, sobre la base de la aplicación de técnicas de comunicación que persiguen un acuerdo mutuamente satisfactorio sobre la base del consenso.

Asimismo, el tiempo destinado a la realización de la audiencia conciliatoria colisionaba directamente con el tiempo a dedicarse a la realización de otras diligencias judiciales, esto como consecuencia de la sobrecarga procesal. Como consecuencia de ello, la audiencia de conciliación judicial se llegaba a realizar de manera mecánica, siendo que el magistrado recién tomaba conocimiento de la controversia momentos antes de la realización de la audiencia, y las propuestas de aquel contenidas en fórmulas conciliatorias propuestas a las partes no eran aceptadas mayormente por éstas en la medida que no satisfacían mínimamente sus expectativas ni sus intereses. Mayormente estas audiencias eran llevadas a cabo con premura, toda vez que la excesiva carga procesal demandaba no invertir mucho tiempo en su realización puesto que se afectaba la realización de otras diligencias, cosa que no se presenta en un centro de conciliación, que se dedica exclusivamente a la realización de audiencias de conciliación, empleando el tiempo necesario para su realización.

Otro aspecto a considerar es el ámbito donde se desarrolla la conciliación, puesto que los juzgados mayormente carecen de la infraestructura necesaria que proporcione la comodidad y confidencialidad que la audiencia conciliatoria requiere. Este tema es superado con ventaja por los centros de conciliación, los cuales para ser autorizados a funcionar deben cumplir con brindar un ambiente propicio y adecuado para cumplir con los objetivos de la conciliación.

Sea como fuere, la institución conciliatoria en sí misma no es negativa, sino que lo que la ha hecho objeto de cuestionamientos a lo largo del tiempo ha sido la forma en que se llevado a la práctica el intento conciliatorio. Tal vez creemos que en lugar de optar por eliminar la conciliación judicial se hubiera apostado por reforzar las facultades conciliadoras de los jueces mediante una adecuada capacitación y mejoramiento de la infraestructura de los juzgados, todo esto dentro de la óptica de no cerrar posibilidades de conciliar el conflicto de intereses, ya sea antes o después de presentada la demanda, puesto que como lo ha demostrado el propio Plan Piloto, ambos sistemas conciliatorios (judicial y extrajudicial) se complementaban.

En todo caso, de lo que se trata es no perder de vista los objetivos que se han perseguido con la Ley de Conciliación, esto es, brindar a las partes un espacio de diálogo en el que puedan ventilar sus controversias de manera pacífica, contando con la ayuda de un tercero capacitado y cuya gestión satisfactoria les permita arribar a un acuerdo de manera rápida y económica, pero lo más importante, lograr un acuerdo con mayor vocación de cumplimiento en la medida que es acordado de manera voluntaria. Para lograr esos objetivos, no se puede pretender colocar una camisa de fuerza a la institución de la conciliación, volviéndola rígida, formal y solemne, sino por el contrario, al margen de brindar un marco legal mínimo que la vuelva una institución operativa, debería volverse a analizar cual es la finalidad que se persigue con su implementación. Si tenemos claro el objetivo, entonces el camino será mucho más fácil de recorrer.



Artículo publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 180. Lima, noviembre de 2008. Pp. 88-103.


Puede visualizarse la versión completa en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista015/fin%20de%20la%20conciliacion.htm


3 comentarios:

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