Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

sábado, 23 de enero de 2010

YA TENGO EL PODER… PERO EN LA CONCILIACIÓN NO VOY A PODER!

Sugerencias para superar el deficiente tratamiento normativo de la Representación en el procedimiento conciliatorio.

I. INTRODUCCION

El marco normativo de la Conciliación Extrajudicial introducido con la modificatoria efectuada a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, mediante el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, y complementada con la promulgación del nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, publicado en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2008, adolece en su conjunto de una serie de incongruencias que afectan el normal desarrollo de la institución conciliadora en el país y que debemos advertir a fin de corregir la normatividad que regula el ejercicio de la función conciliadora a fin de no encontrarnos frente a formalismos legales que acartonen el empleo de éste eficiente mecanismo alternativo de resolución de conflictos .

Es objeto del presente artículo poner énfasis en el estudio de un tema que consideramos medular a fin de permitir la viabilidad de diversos procedimientos conciliatorios como es el de la figura de la representación, a fin de proponer sugerencias para una adecuada implementación y sincerar su tratamiento normativo en la conciliación asimilándola a la figura del apoderado judicial, figura que sin muchos formalismos se viene empleando de manera eficiente al interior del proceso civil.


II. LA REPRESENTACIÓN.

Según el artículo 145º del Código Civil, “el acto jurídico puede ser realizado mediante representante…”. Este postulado resulta una superación del derecho romano que señalaba el principio alteri stipulari Nemo potest (ninguno puede estipular para otro) por el cual ningún acto jurídico podía ser realizado a través de representante . Este artículo regula el instituto de la Representación Directa, que es el instituto jurídico que permite que una persona denominada “representante” realice actos jurídicos en nombre de otra persona denominada “representado” con la finalidad de que los efectos del acto jurídico celebrado tengan efectos en la esfera jurídica de este último, siempre que el representante actúe dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas . Es decir, nuestro ordenamiento jurídico permite sin ningún inconveniente que los actos jurídicos puedan ser realizados mediante representante, salvo disposición contraria de la ley.

Javier de Belaúnde señala que el representante es una persona que actúa en nombre de otra persona y cuyos actos son eficaces respecto de ésta y la vinculan, pero no constituyen su voluntad. Cuando un representante realiza actos jurídicos no emite la voluntad de la persona que representa sino que actúa en nombre de ésta, pues la actuación del representante se encuadrará dentro de la teoría de la representación del acto jurídico, según la cual el representante actúa en nombre del representado y sus actos producen efectos directamente respecto a éste, si son realizados dentro del poder otorgado .

El mismo artículo 145º del Código Civil señala que la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. El acto jurídico por medio del cual se otorga la representación se le denomina “poder” y tiene como características ser unilateral y recepticio, por medio del cual el representante resulta obligado a ejercer la representación, lo que supone la existencia de una relación jurídica entre el representante y el representado. Por otro lado, cuando la fuente de la representación se encuentra establecida en la ley, ésta lo hace por consideración de la declaración de incapacidad de obrar de algunas personas y la necesidad de que éstas puedan actuar en el tráfico jurídico estableciendo la persona que representará al incapaz. Aunque, la ley también puede otorgar representación legal por consideraciones distintas a la incapacidad, como sucede en el caso de la sociedad conyugal .


III. EL APODERADO JUDICIAL

El apoderado judicial es aquella persona natural que cuenta con capacidad procesal, autorizada por otra persona –natural o jurídica- para comparecer en un proceso en su lugar y seguir la secuela procesal.

Por otro lado, la comparecencia al proceso civil en representación de alguien que es parte material del mismo se puede dar, de acuerdo al artículo 72º del Código Procesal Civil, mediante poder otorgado por escritura pública o por poder otorgado por acta ente el Juez del proceso, siendo que en el primer caso para su eficacia procesal no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.

Un caso adicional de posibilidad de conferir poder lo tenemos mediante acta de sesión de Directorio o de Junta General de Socios debidamente inscrito en los Registros Públicos (en caso de las sociedades comerciales). Asimismo, según la Ley Nº 26789 se establece una presunción legal acerca de las asociaciones, fundaciones y comités, lo mismo que en el caso de las sociedades comerciales y civiles contempladas en la Ley General de Sociedades (según la Ley Nº 26539); esta presunción establece que bastará el solo nombramiento del administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o gerente, según el caso, para contar con poder de representación procesal, a menos que los estatutos o por acuerdo de junta general se establezca lo contrario. Y precisamente, dicho nombramiento no siempre consta en escritura pública (aunque debe ser debidamente inscrito) . Otro caso a considerar lo tenemos en los Colégios Profesionales, que son personas jurídicas de Derecho Publico Interno en razon a que estas instituciones son creadas por Ley, y su creación no necesariamente se inscribe en los Registros Públicos por lo que en base a ello, tal como lo señala la Resolución Nº 431-2002-SUNARP/SN de fecha 27 de setiembre de 2002 los Colégios Profesionales no estan obligados a inscribirse en los registros públicos y por ende tampoco se encuentran obligados a registrar a su representantes legales.

De conformidad con los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil, la representación judicial conferida al apoderado a través del poder, conocida comunmente como poder para litigar, le concede facultades generales o especiales.

En este sentido, las facultades generales de representación le otorgan al apoderado las atribuciones y potestades con que cuenta el representado (salvo aquellas que por ley requieran de facultades expresas), las mismas que se entienden otorgadas mientras dure el proceso, legitimando al representante para la realización de todos los actos procesales a excepción de aquellos en que sea necesaria la participación personal y directa del representado.

Las facultades especiales de representación se rigen por el principio de literalidad, que condiciona la existencia de facultades a la indicación expresa en el poder del acto de que se trate, concediendo al apoderado las atribuciones y potestades de realizar, en general, actos de disposición de derechos sustantivos (cuyo titular sea el representado), así como demandar, reconvenir, contestar demandas, contestar reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones materia de controversia, sustituir y delegar la representación procesal así como realizar los demás actos que exprese la ley y que haya autorizado el representado en el poder correspondiente.

En acertada opinión de Alberto Hinostroza, el otorgamiento de facultades especiales que se haga con remisión al artículo 75º del Código Procesal Civil (“conferimos poder a … para la realización de todos los actos contemplados en el artículo 75º del Código Procesal Civil…”) resulta suficiente para que el apoderado judicial realice todos los actos previstos en dicho numeral; y opina en este sentido debido al hecho que existen órganos jurisdiccionales que, evidenciando desconocimiento del tema y una pobre incapacidad de interpretación, exigen la reproducción en el poder del texto íntegro del artículo 75º del código adjetivo, aun cuando se haya hecho expresa e íntegra remisión a este precepto legal .

Además, el artículo 76º del Código adjetivo referente al apoderado común, señala que cuando diversas personas constituyan una sola parte material, es decir, detentan la condición de litisconsortes, tendrán que actuar conjuntamente o deberán designar apoderado común, ya que a pesar de que cada litisconsorte procede con autonomía, uno respecto del otro, en muchos casos se hace imperativo por razones de economía procesal, unificar la personería de los litisconsortes por medio de un solo representante o apoderado común. Esta posibilidad se repite en el artículo 65º del Código Procesal civil referente a la representación procesal del patrimonio autónomo, el mismo que existe cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica (como el caso de los cónyuges, copropietarios, etc.) Recordemos que la representación del patrimonio autónomo se da por cualquiera de los que lo integran cuando actúen como demandantes, pero la representación se da por todos los que lo conforman si es que tienen la calidad de demandados.

IV. DE LA OBLIGATORIEDAD DE CONCURRENCIA PERSONAL AL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO .

Recordemos que el procedimiento conciliatorio se inicia formalmente con la presentación de la solicitud de conciliación (que puede darse de manera verbal o escrita, individual o conjunta), y el artículo 12º del Reglamento señala cuales son los requisitos de ésta solicitud.

Debemos tener presente que existe la premisa que, conforme al artículo 6º de la Ley como la parte final del artículo 15º de la Ley, se instaura un Régimen de Obligatoriedad de Concurrencia Personal de las Partes a la Audiencia de Conciliación, puesto que de su tenor se desprenden varias sanciones a la parte que no concurre a la audiencia de conciliación, a saber:

a) Si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación extrajudicial, el Juez al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.
b) La inasistencia de la parte invitada a la audiencia de conciliación produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda.
c) La misma presunción legal relativa de verdad se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto de que el solicitante no asista .
d) El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.

Como hemos indicado en trabajos anteriores, resulta plausible la implementación de éste régimen de obligatoriedad de concurrencia de las partes a la audiencia de conciliación extrajudicial a fin de generar un comportamiento reiterado y constante en los usuarios del sistema de administración de justicia a fin de obligarlos a pasar por una instancia previa de conciliación, comportamiento reiterado que en algún momento se convertirá en costumbre y luego en cultura de paz (entendida como el comportamiento aceptado pacíficamente por la mayoría del grupo social de que, en el caso de ocurrir un conflicto la primera opción será concurrir a la conciliación).


V. LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO.

a. Regla General: Concurrencia Personal.

Se ratifica el régimen de concurrencia personal como la regla imperante en el procedimiento conciliatorio cuando el artículo 14º de la ley establece que “…la concurrencia a la audiencia de conciliación es personal, salvo las personas que conforme a Ley deban actuar a través de representante legal…”. En principio, se afirma como fundamento de la exigencia de la concurrencia personal que son sólo las partes las únicas que conocen el problema que las enfrenta y saben cuales son los intereses que desean satisfacer, y en tanto la conciliación propicia el restablecimiento de la comunicación entre las partes, éste deberá hacerse de manera personal entre ellas mismas.

Claro está que debemos entender –en vía de excepción a la regla- que la disposición legal por la que se permite que las personas que conforme a Ley deban actuar a través de representantes legales pueden concurrir al procedimiento conciliatorio, merece ser analizada con mayor detenimiento, pues por disposición expresa del literal c) del artículo 7-A de la Ley, no procede la conciliación cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil, los mismos que deben actuar a través de sus respectivos representantes, razón por la que no se encuentran inmersos dentro de éste supuesto de excepción.


b. Excepciones a la regla de la Concurrencia Personal.

En este sentido el segundo párrafo del artículo 14º de la Ley de Conciliación señala dos clases de excepciones a la regla de la concurrencia personal: la primera referida únicamente a las personas domiciliadas en el extranjero o en distintos distritos conciliatorios, y la segunda que se aplica a personas impedidas de trasladarse al centro de conciliación. No constituye una excepción a la regla de la concurrencia personal, pero es un tercer caso que admite la representación, el hecho que nos encontremos frente a la presencia de personas jurídicas, las mismas que por mandato legal deben actuar a través de representantes o apoderados.

En este orden de ideas, se puede otorgar representación debido a la incapacidad de concurrencia por domiciliar fuera del territorio nacional o en otro distrito conciliatorio, que deberá ser acreditada con la constancia de movimiento migratorio o certificado domiciliario. Asimismo, la imposibilidad de concurrencia del solicitante a la sede del centro de conciliación deberá consignarse en la solicitud a fin de aceptar la representación en vía de excepción a la regla de la concurrencia personal a la audiencia de conciliación. La representación, tanto del solicitante como del invitado, se da únicamente por supuestos de incapacidad física (temporal o permanente) que deberán ser acreditados mediante certificado médico emitido por institución de salud según lo señala el artículo 14º del Reglamento. Contrario sensu, si cualquiera de las partes domicilia en el distrito conciliatorio y no se encuentra impedida físicamente –de manera temporal o permanente-, deberá concurrir a la audiencia de conciliación de manera personal. Lo que olvida el legislador es que la conciliación genera un acto jurídico, y como ya hemos mencionado, según nuestra legislación los actos jurídicos pueden ser celebrados por representantes, por lo que perfectamente existe el marco normativo para realizar conciliaciones mediante representante. Además, ya se ha admitido la representación en vía de excepción, de manera discutible en cuanto a su justificación, por lo que consideramos que debería ampliarse las posibilidades de representación, no en vía de excepción sino como una regulación autónoma, como ocurre en la legislación sustantiva y adjetiva.

Por otro lado, y de conformidad al concepto legal de capacidad adquirida regulado en el artículo 46º del Código Civil, existe la posibilidad de que los padres de familia que sean menores de edad puedan concurrir al procedimiento conciliatorio en representación de sus menores hijos para solicitar alimentos y establecer régimen de visitas, debiendo acreditar la representación con la partida de nacimiento o documento de identidad del hijo, a fin de acreditar el parentesco.

c. Requisitos del Poder.

Respecto de las exigencias que debe cumplir la representación en el procedimiento conciliatorio el artículo 14º de la ley señala además que el Poder deberá ser extendido mediante escritura pública y con facultades expresamente otorgadas para conciliar, no requiriendo inscripción registral en el caso de haber sido otorgado con posterioridad a la invitación para conciliar. Es decir, si nos encontramos frente a la situación de que el poder hubiera sido otorgado con anterioridad a la invitación para conciliar, entonces debemos asumir que sí se exige –sin sustento lógico o práctico alguno- que el poder deberá encontrarse debidamente inscrito en los Registros Públicos.

Pero el mismo artículo 14º de la Ley a continuación señala que “…en caso de que las facultades -de representación- hayan sido otorgadas con anterioridad a la invitación el poder deberá además contar con facultades para que el apoderado pueda ser invitado a un proceso conciliatorio…”, esta disposición supone un exceso respecto del principio de literalidad que rige el otorgamiento de los poderes, pues deberíamos asumir pacíficamente que basta con que los poderes señalen que se tiene facultades para conciliar, para asumirse que esta facultad implica también el hecho de ser invitado a un proceso conciliatorio.

En este sentido también tenemos que el primer párrafo del artículo 13º del Reglamento peca de exceso al exigir que “…tanto para las personas naturales como para las jurídicas los poderes deberán consignar literalmente la facultad de conciliar extrajudicialmente y de disponer del derecho materia de conciliación…”. Pero existe una aparente contradicción con esta exigencia de literalidad, pues el segundo párrafo del mismo artículo reproduce la presunción legal aplicable a las personas jurídicas en las que basta ser nombrado gerente general, administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o consejo de administración para presumir por el solo mérito del nombramiento que se posee la facultad de conciliar (nótese que no se exige que se señale que debe haber facultades para conciliar extrajudicialmente, lo que supone que se puede conciliar tanto en el ámbito procesal como en el extrajudicial), debiendo acreditarse la representación con la copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento, debidamente inscrito.

En la práctica, estas exigencias extremas de literalidad suponen que todos los poderes otorgados antes de la entrada en vigencia de las modificatorias de la legislación sobre conciliación no resultarían válidos y requerirán de manera forzosa un trámite notarial de modificación de poder o el otorgamiento de uno nuevo.

Otro aspecto a considerar como una exigencia sin sentido radica en el hecho que se atienda a la fecha de otorgamiento del poder a fin de exigir o no su inscripción registral, exigencia que no es práctica y no se entiende, a diferencia del tratamiento legal del poder para litigar, que para su eficacia procesal no requiere estar inscrito.

Asimismo, el artículo 14º de la Ley señala que en caso que una de las partes esté conformada por cinco o más personas, éstas podrán ser representadas por un apoderado común. Deberíamos asumir que en este caso no interesaría si se encuentran bajo los supuestos de la excepción a la concurrencia personal, aunque parecería arbitrario el señalamiento de que sean como mínimo cinco personas, cuando vemos que la legislación adjetiva y sustantiva habla de dos o más personas.


VI. PROPUESTAS PARA LA UNIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA REPRESENTACIÓN.

Resulta evidente que debería unificarse el criterio de la representación en el procedimiento conciliatorio bajo las siguientes premisas:

a. Debería sincerarse el tratamiento normativo de la concurrencia personal, no como una regla general sino como una de las posibilidades de concurrencia de las partes al procedimiento conciliatorio. En este sentido, y siguiendo el camino recorrido por la propia institución a lo largo de su evolución histórica, la representación debería ser recogida no como una posibilidad excepcional de concurrencia al procedimiento conciliatorio sino como una figura autónoma que puede generar el nacimiento de un acto jurídico que surtirá efectos en la esfera jurídica del representado.

b. Esta figura de la representación debería aceptarse tanto para solicitantes como para invitados a conciliar.

c. El único requisito para que opere la representación debería ser que el poder debe ser extendido forzosamente por escritura pública y con facultades expresas para conciliar, debiendo asumirse que los poderes otorgados con anterioridad en los que únicamente se señalan facultades para conciliar deben ser entendidos en sus dos posibilidades conciliatorias (judicial y extrajudicialmente) salvo disposición expresa en contrario.

d. A fin de no crear un régimen diferenciado de exigencia de inscripción del poder en base a la fecha de su otorgamiento que resultaría más oneroso a los conciliantes, y de manera similar a la figura del apoderado judicial, sugerimos que para la eficacia procedimental del poder éste no requerirá estar inscrito, salvo el caso de personas jurídicas, en los que por mandato legal deberán estar debidamente inscritos y vigentes.



Artículo publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 102. Lima, agosto, 2009, pp.271-278.

Puede apreciarse la versión completa en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/conciliacion%20por%20poder.htm


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