ÁMBITO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA CONCILIACIÓN.

1. CONVENIENCIA DE LA OBLIGATORIEDAD.

Somos de la idea que el régimen de obligatoriedad de la conciliación adoptado por el legislador resulta muy ventajoso si consideramos que el esquema de facultatividad implementado de manera previa condenaba al fracaso de la institución conciliadora toda vez que no se fomentaba la concurrencia efectiva de las partes ni mucho menos propiciaba la realización de audiencias de conciliación efectivas, entendidas como las audiencias de conciliación en las que se cuenta con presencia de ambas partes, independientemente de llegar o no a un acuerdo conciliatorio. Aunque hay que señalar que este tema siempre será motivo de interesantes discusiones respecto de su conveniencia.

Por citar un ejemplo, Justicia Viva –proyecto ejecutado por el consorcio integrado por el Instituto de Defensa Legal, la Facultad y Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Asociación de Jueces Para la Justicia y Democracia- en un documento elaborado en el año 2003, consideraba que existían motivos fundados para evaluar la derogatoria del carácter obligatorio de la conciliación extrajudicial, básicamente porque no se había reducido la carga procesal sino que se había creado un requisito burocrático para acceder al Poder Judicial, puesto que los litigantes habían percibido que la conciliación extrajudicial era un trámite previo que debe ser cumplido, aunque ellos no entiendan bien por qué . Expone, además, que ni los abogados ni los conciliadores habían sido capaces de exponer las ventajas de un arreglo previo al inicio de un proceso judicial, con lo que el resultado natural de esta situación ha sido la escasa asistencia a las audiencias de conciliación, lo que se traduce a su vez en el incremento de los costos para el ciudadano que tiene necesidad de pasar por los tribunales de justicia, costos no solamente económicos sino que también se refieren al tiempo que se le debe dedicar a un trámite que resulta infructuoso.

En este mismo sentido, Ricardo Herrera Vásquez llega a señalar que algunos autores estiman que los medios alternativos de resolución de conflictos (uno de los cuales es la conciliación) constituyen una seria limitación al principio constitucional de la función jurisdiccional, deviniendo en inconstitucionales, puesto que si el Estado debe garantizar que todo ciudadano pueda acceder inmediatamente al servicio de administración de justicia, establecer etapas intermedias forzosas como un intento de conciliación pre-judicial, resultaría en principio enervante del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, peor todavía si la parte contractualmente fuerte puede imponerse a la débil y enervar su derecho a la tutela judicial efectiva, considerándose que aun cuando se asuma que los medios alternativos de resolución de conflictos no lleguen a configurar un atentado directo contra la tutela judicial efectiva, ocasionan un retraso considerable en la emisión del futuro pronunciamiento judicial ante su eventual inoperancia para solucionar el conflicto, por lo que atentaría contra el debido proceso legal, plasmación de la tutela judicial efectiva, por lo que de todos modos habría un atentado indirecto .

Sin embargo, prosigue el Dr. Herrera Vásquez, desde otra perspectiva los medios alternativos de resolución de conflictos no contravendrían la tutela judicial efectiva. Si se plantea la optimización de las relaciones económicas en función a los postulados de la autocomposición del conflicto, donde las partes sean capaces de resolver individual o colectivamente las patologías del sistema, se podría llegar a dicha aseveración. Desde este punto de vista, la excesiva judicialización de los conflictos no contribuye al saneamiento del sistema económico. Así, es clara la posible confrontación entre dos postulados constitucionales: la tutela judicial efectiva (señalada en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución) y la promoción de los medios alternativos de resolución de conflictos y la autocomposición del conflicto (conforme lo entiende el artículo 28, numeral 2 de la Constitución). Si el derecho a la tutela judicial efectiva se materializa a través del debido proceso legal y, éste se inicia a pedido de parte (principio dispositivo), es necesaria una manifestación de voluntad del justiciable en el sentido de querer acudir a la vía judicial para que aquel derecho se ejercite. Como derecho, también puede no ser ejercido nunca. Precisamente, en esta potestad radica la posibilidad de recurrir opcional u obligatoriamente (por opción legislativa) a los medios alternativos de resolución de conflictos. Así, sólo estaríamos ante una aparente confrontación entre ambos postulados constitucionales, que realmente sólo constituirían dos vías alternativas de solución de conflictos, activadas alternativa o sucesivamente dependiendo de cada sistema legal .

Así, la Ley Nº 26872 potencia la recurrencia a los medios alternativos de resolución de conflictos y la autocomposición del conflicto por encima de la tutela judicial efectiva, pero sin atentar contra su contenido esencial, que consiste en garantizar el acceso del ciudadano al servicio de administración de justicia. Establecer un paso previo consistente en la recurrencia de la conciliación no niega tal derecho, pues una vez fracasado el intento de solucionar el conflicto por tal vía queda expedito el camino para acudir a los tribunales .

2. IMPLEMENTACIÓN PROGRESIVA DE LA OBLIGATORIEDAD: El Plan Piloto.

Si bien es cierto que cuando se promulgó la Ley de conciliación se estableció un periodo de vacatio legis de 24 meses, posteriormente dicho plazo de entrada en vigencia sufrió diversas modificaciones, optándose por un régimen de implementación progresiva. Así, por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000, se implementó desde el 02 de noviembre del 2000 un Plan Piloto de obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial para los distritos conciliatorios correspondientes a las provincias de Trujillo y Arequipa, así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, con excepción de la provincia de Canta, mediante el cual se la implementa como requisito de admisibilidad únicamente en casos de derechos disponibles, excluyendo temporalmente las materias sobre derechos de familia y laborales.

Posteriormente, el ámbito de aplicación espacial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial que quedó ampliado por Ley Nº 27398 de fecha 13 de enero del 2001, al distrito conciliatorio de Lima y Callao a partir del 01 de marzo del 2001, para las mismas materias conciliables señaladas para la implementación del Plan Piloto (esto es, únicamente derechos disponibles). Se señalaba, además, que en los demás distritos conciliatorios la obligatoriedad se implementaría progresivamente por parte del Ministerio de Justicia. Así, durante la vigencia de éste régimen legal, los temas sobre derechos de familia y laborales quedaron temporalmente excluidos de la obligatoriedad de pasar por el trámite previo de la conciliación extrajudicial, según lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 27398.

3. LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

El 28 de junio de 2008 se publica en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 1070 por el cual se modifican diferentes artículos de la Ley de Conciliación. Según su Primera Disposición Final , la obligatoriedad de la conciliación –ahora como requisito de procedibilidad en virtud de una lectura del artículo 6º de la Ley - entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos conciliatorios del país según calendario oficial que deberá ser aprobado mediante Decreto Supremo, excepto en los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima (salvo la provincia de Canta), en los cuales ya se encuentran en plena aplicación puesto que se estableció un plazo de 60 días calendario desde la fecha de su publicación para su entrada en vigencia .

Luego de ello, por Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS, se ha establecido un Cronograma de implementación progresiva de la obligatoriedad de la conciliación previa como requisito de procedibilidad para los distritos conciliatorios de Cusco (a partir del 1 de julio de 2010), Huancayo (a partir del 1 de agosto de 2010), Cañete y Huaura (a partir del 1 de setiembre de 2010), del Santa (a partir del 1 de octubre de 2010) y Piura (a partir del 1 de octubre de 2010).

 

4. EL PLAN PILOTO SE DEJA SIN EFECTO (totalmente).

Asimismo, la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070 declara culminado el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial dispuesto por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS, por lo que debe entenderse que en aquellos distritos conciliatorios donde se ha implementado la obligatoriedad de la conciliación previa, esta resulta exigible no solamente en los temas de derechos disponibles (como lo señalaba el fenecido Plan Piloto) sino que también resultaría exigible en los procesos de familia referidos a materias conciliables (puesto que no existe disposición legal expresa que señale su suspensión como materia conciliable obligatoria). Pero, se mantiene la suspensión de la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad en los procesos laborales por disposición expresa contenida en la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070.

La Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070 deja sin efecto el Plan Piloto dispuesto por el Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS y prorrogado por la primera disposición complementaria, transitoria y final de la Ley Nº 27398. desde nuestro punto de vista no solo ha operado una derogación tácita de las condiciones en las que se implementó dicho plan piloto sino también de las materias conciliables obligatorias que se encontraban suspendidas en su obligatoriedad, como son los temas de familia y laboral. En otras palabras, cesa el plan piloto, así como la totalidad de sus disposiciones y sus efectos; en este sentido, entra en vigencia la regulación de las materias conciliables obligatorias contenidas en el artículo 7º de la Ley únicamente en las materias referentes a derechos disponibles y de derecho de familia, mas no la materia laboral en virtud de la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, al señalarse expresamente que la conciliación extrajudicial no resulta exigible como requisito de procedibilidad a efectos de calificar la demanda en materia laboral, a pesar de estar considerada como materia conciliable obligatoria en el referido artículo 7º de la Ley.

Este es un tema que también ha suscitado interpretaciones en un sentido contrario, puesto que existen autores que consideran que la conciliación extrajudicial en temas de familia se ha transformado, en la práctica, en una materia conciliable facultativa –o dicho con propiedad, suspendida en su obligatoriedad -.

Inclusive esta interpretación en el sentido de una supuesta facultatividad de la conciliación en temas de familia ha sido expuesta tanto por el Ministerio de Justicia como por el Poder Judicial en diferentes documentos, los mismos que no tienen fuerza ni efectos legales si los contrastamos con lo señalado expresamente por el Decreto Legislativo Nº 1070.

4.1. Posición del Ministerio de Justicia.

Mediante Oficio Nº 5321-2008-JUS/DNJ-DCMA de fecha 05 de noviembre de 2008, la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia remite un Informe a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el que señala que el Ministerio de Justicia se pronuncia señalando la facultatividad de la conciliación extrajudicial en materias de familia y laboral, incluso en aquellos distritos conciliatorios en los cuales la conciliación es un requisito de procedencia. El fundamento radica en que mediante Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS se estableció el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial como requisito para que los procesos judiciales que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 9º de la Ley Nº 26872, sean materia de conciliación del presente plan piloto, quedando excluidas las materias sobre derecho de familia y laborales; posteriormente, mediante Ley Nº 27398, Ley que modifica diversos artículos de la Ley de Conciliación, establece en su artículo 1º la implementación de la obligatoriedad de la conciliación a que se refiere el artículo 6º de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, en el distrito conciliatorio de Lima y Callao, a partir del 1 de marzo de 2001, quedando excluidas temporalmente de la obligatoriedad las materias sobre derechos de familia y laboral, reiterando además la vigencia del plan piloto en los distritos conciliatorios de Arequipa, Trujillo y Cono Norte de Lima. En este sentido señala que el artículo 1º de la Ley Nº 27398 consta de dos partes claramente diferenciadas: la primera respecto a la implementación de un plan piloto y una segunda relacionada a la facultatividad de las materias de familia y laboral, concluyendo que la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070 da únicamente por concluido el plan piloto establecido por Decreto Supremo Nº 007-200-JUS prorrogado por la primera parte del artículo 1º de la Ley Nº 27398, pero no deroga esta norma en su integridad quedando vigente la suspensión de la obligatoriedad de la conciliación en materia de familia y laboral, es decir, solo se ha derogado el extremo referido al plan piloto mas no el extremo de la facultatividad en familia y laboral.

4.2. Posición del Poder Judicial.

Existe el Acuerdo Plenario de los señores Jueces de Familia de la Libertad de fecha 10 de junio de 2009, respecto de la aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070, documento en el cual los señores magistrados acuerdan que en los procesos de familia no será exigible el acta de conciliación extrajudicial, pues tal exigencia atenta contra el Interés Superior del Niño, en procesos en los que se involucren a niños, además resulta incongruente su exigencia en procesos que contienen pretensiones indisponibles (Nulidad de matrimonio, divorcios, separación de cuerpos, declaración de convivencia, filiaciones, impugnaciones de paternidad, etc.), siendo exigible únicamente en procesos que contengan pretensiones de índole patrimonial (separación de patrimonios). Acuerdan, además, que según el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, los procesos de índole familiar y en donde estén involucrados niños y adolescentes serán tratados como problemas humanos, existiendo la obligación de los jueces de familia de conferenciar en forma personal con las partes y menores de edad, para así solucionar el proceso de la manera más adecuada, debido a que la conciliación dirigida por el Juez es la mejor herramienta que vienen utilizando para la solución de los proceso judiciales.

4.3. Nuestra posición.

En este sentido consideramos que se ha dejado sin efecto ni vigencia la totalidad del Plan Piloto, y al no existir disposición legal expresa de suspensión de la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en temas de familia –como sí ocurre en el tema laboral- ésta obligatoriedad en temas de familia se debe considerar plenamente vigente y exigible por parte del órgano jurisdiccional .

Un tema distinto será el hecho de poder brindar una adecuada cobertura a los justiciables que necesiten acudir a la conciliación como requisito de procedibilidad antes de presentar sus demandas en temas de familia, principalmente alimentos. Si ese es el problema, entonces se puede suspender –nuevamente- la entrada en vigencia de la obligatoriedad de la conciliación en estos temas específicos.

Además, se cae en una evidente contradicción, puesto que obligamos a las personas a conciliar de manera previa al inicio de un proceso judicial, diciéndoles que es lo mejor, que se puede resolver la controversia de manera mutuamente satisfactoria y mejorando la relación a futuro. Este tema, que se orienta a temas de derecho civil, no es apreciado en su aspecto beneficioso en temas de familia, a pesar de que la experiencia ha demostrado que la conciliación familiar ayuda a las familias a reorganizar sus relaciones y les proporciona un ámbito menos traumático que el proceso judicial mismo. Y, evidentemente, cuando se logra una solución rápida y económica en la que no se afecte a los menores, estamos verificando el cumplimiento del principio del interés superior del niño.

Así pues, tenemos pues que, en los distritos conciliatorios antes señalados el acta de conciliación se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda en las materias conciliables obligatorias que versen sobre derechos disponibles de las partes y en temas de familia, señalados taxativamente en el artículo 7º de la Ley de Conciliación como materias conciliables obligatorias, y en el caso de que no se cumpla con ese requisito la sanción será la declaración de improcedencia de la demanda, no dejándose posibilidad de subsanación.

Situación distinta es lo que ocurre con la materia laboral, pues a pesar de estar considerada como materia conciliable obligatoria por el artículo 7º de la Ley, según la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, no resulta exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral, con lo que en la práctica deviene en facultativa, pero sin afectar el régimen de la conciliación administrativa laboral, el que es autónomo y mantiene su plena vigencia .

Por otro lado, lo que sucede en el resto de los distritos conciliatorios del país es que, en la práctica, el futuro demandante puede optar por interponer de manera directa su demanda o, si lo desea, puede solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio de manera previa a la presentación de su demanda. Esto debido a que se está a la espera de la entrada en vigencia de la obligatoriedad a la que hace referencia la Primera Disposición Final del Decreto Supremo Nº 1070 (entendida como la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda) mediante la expedición del respectivo Decreto Supremo conteniendo el Calendario Oficial de implementación de la obligatoriedad, ampliando los alcances del Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS.