“El proceso no busca la tutela de un interés
sino la composición del litigio”
MARIO ALZAMORA VALDEZ
1. INTRODUCCIÓN.
A lo largo del tiempo el hombre ha recurrido a una diversidad de mecanismos para intentar dar solución a los conflictos que se producían como consecuencia de la convivencia dentro del grupo social al cual pertenecía. Estos mecanismos han ido evolucionando desde los más primitivos y elementales modos de hacerse justicia por mano propia mediante el ejercicio de la fuerza y violencia, pasando por medios que se orientaban hacia una solución dialogada y directa entre las partes en pugna, hasta llegar a formas más elaboradas en las que la solución es propuesta por un tercero a manera de sugerencia en vía conciliatoria o también impartida por un tercero que puede ser propuesto por ellas para que, cumpliendo funciones de árbitro, decida sobre el fondo del conflicto.
Pero la tendencia mayoritaria siempre ha sido aceptar que la única forma “legal” y “válida” de solucionar una controversia es la que realiza el Juez, ya que forma parte de un cuerpo especializado en administrar justicia -el Poder Judicial- y que cumple tan importante rol dentro de la sociedad por delegación de los ciudadanos y regulada de manera constitucional .Por ello es común sostener actualmente que el poder público del Estado, por medio del órgano jurisdiccional, es el único legitimado para resolver los conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad al haberse apropiado de la facultad de éstos de solucionar sus conflictos para ejercerlo a través de un órgano especializado que forma parte de él, esto es, el Poder Judicial. Esta tesis, conocida como “Tesis del Monopolio Estatal Judicial”, sostiene que los particulares deben someter todas sus controversias a conocimiento del órgano jurisdiccional por ser la administración de justicia un servicio público de exclusividad estatal, por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero ajeno a este poder del Estado la solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado. De esta forma, la idea de solucionar conflictos mediante un proceso, acudiendo ante el Poder Judicial a través de la interposición de la respectiva demanda ante este órgano especializado en administrar justicia, mediante el desarrollo del proceso judicial propiamente dicho, y que de manera autónoma forma parte del Estado conjuntamente con los poderes Ejecutivo y Legislativo, se arraigó y se ha mantenido como imperante, quedando como verdad inmutable hasta nuestros días .
Si bien es cierto la resolución de conflictos ante el Poder Judicial es la forma más reconocida a nivel social, también se mantuvieron otros medios de resolver controversias entre miembros de una comunidad y más aun dentro de la propia familia que no buscaban tramitar un proceso formal ante el Poder Judicial, sino que se constituían en formas más simples, directas y expeditivas de búsqueda de soluciones procurando en lo posible mantener y restaurar la armonía entre las partes involucradas.
2. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS.
Podemos definir a la administración de justicia como el conjunto de órganos del Estado que aseguran la aplicación de las reglas de derecho establecidas por los gobernantes, siendo portadores del poder jurisdiccional, es decir del poder de definir el derecho y que es ejercida de manera autónoma por el Poder Judicial a través de la declaración de la existencia de un derecho cual es la tutela que una norma concede a un determinado interés, y la imposición mediante la fuerza coactiva de ese interés cuya tutela legalmente se ha declarado cierta. Pero también se puede considerar a la administración de justicia como un servicio que es prestado por el Estado a la comunidad mediante la solución de las controversias que surgen al interior de la sociedad para mantener la paz social y facilitar el desarrollo.
Cuando surge entre dos individuos una controversia, dos intereses distintos impulsan al Estado a interponerse entre los contendientes: el primero es el interés en el mantenimiento de la convivencia social de manera pacífica lo que significa que el litigio debe cesar lo más pronto posible a fin de que no se prolongue la amenaza a la tranquilidad de la asociación que lleva consigo; el segundo es el interés en la actuación del derecho objetivo, que reclama que el litigio sea decidido según el derecho, a fin de que la voluntad jurídica del Estado quede confirmada en el caso concreto. Cuando el Estado se entromete entre los litigantes a través de la labor del juez, la satisfacción de los dos intereses indicados se produce simultáneamente con el pronunciamiento de la sentencia, la cual por una parte resuelve el litigio y por otra actúa la ley , pero esto no quiere decir que los dos intereses deban en todos los casos quedar satisfechos en el mismo momento; incluso se puede pensar que estos dos intereses se encuentren en conflicto entre sí y que la satisfacción de uno excluya o aleje la satisfacción del otro, en cuanto no sea posible una pronta solución del litigio sin renunciar a las investigaciones ponderadas, únicas que pueden llevar a una decisión justa, y, viceversa, no sea posible llegar a una decisión conforme a derecho sin renunciar a las ventajas de la solución inmediata. Se podría imaginar, por eso, que el Estado, en lugar de satisfacer el interés en el mantenimiento de la paz social mediante una rápida solución de la controversia, tratase de eliminar las difíciles y largas pesquisas que son necesarias para obtener una decisión según justicia, y se limitase a imponer a los litigantes una solución cualquiera de su controversia.
Parafraseando a Peyrano, a nivel procesal últimamente se ha producido cierta pérdida de virulencia en las controversias teóricas lo que puede llevarnos a hablar del fin de las ideologías procesales, o los intentos por desdramatizar el proceso a través de la creación de medios que pretenden obtener soluciones predominantemente conciliatorias, dejando de lado todo aquello que involucre un enfrentamiento entre los litigantes, o también de la llegada del pragmatismo a nivel procesal que ha entronizado al valor eficacia en un lugar empinado de la escala axiológica del proceso contemporáneo, llegándose a hablar actualmente de una escuela eficientista del Derecho Procesal.
Por otro lado, actualmente se encuentra en crisis la concepción básica de la resolución judicial visualizada como una suerte de silogismo, donde la conclusión (sentencia) es el fatal desenlace de las dos premisas anteriores (hechos invocados y derecho aplicable), y es que cuando se entra en el terreno del razonamiento judicial nada es demasiado calculable, porque en el silogismo judicial intervienen valores (como por ejemplo, el valor justicia) que hacen que el producto final no constituya siempre la consecuencia ineludible de las premisas precedentes.
Recordemos que de ordinario de llega a afirmar de manera válida que la sociedad se vale del derecho para resolver sus conflictos, constituyéndose éste en regulador de la vida social. El derecho sale de la realidad, para volver a ella, normando la conducta de los hombres . El problema surge cuando el derecho colisiona con la realidad, generando que el hombre se muestre inseguro, desconfiado, temeroso y abrumado frente a la administración de justicia que ejerce el juzgador; y a su vez, - en palabras de Calamandrei- el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes; y el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los abogados vinculados por su recíproca constancia, buscan la solución de sus dudas, más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad.
3. DESMONOPOLIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
En 1960, Ronald Coase –Premio Nobel de ciencias económicas en 1991 por el descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía- propuso una idea básica del análisis económico que se conoce como el Teorema de Coase , el cual sostiene que el Estado deberá intervenir si los beneficios netos de su actuación son mayores que los de su no intervención, es decir, cuando debido a los costes de transacción y a la presencia de externalidades, la solución no pueda alcanzarse sin la asignación de la titularidad del derecho por una norma jurídica emanada del mismo Estado y por una autoridad estatal con poder para hacerlo.
Todo Estado aspira a servir a los ciudadanos y ayudarlos a conseguir la maximización de sus beneficios, es decir, para ayudarlos a ser eficientes. Así, un objetivo final del Estado sería el permitir el funcionamiento de un mercado eficiente donde se logre el desarrollo, que es el equivalente a conseguir la maximización del bienestar de la población. Una característica de un Estado que pretenda ser maximizador de los beneficios es la función garantizadora del derecho que consiste en el intercambio de un grupo de servicios denominados protección y justicia, por rentas .
Si el Estado no logra ser eficiente, entonces comenzarán a presentarse problemas y a cuestionarse a las instituciones que forman parte de él. Así, el Estado se torna ineficiente pero seguirá cobrando rentas intentando maximizarlas, pero no brindará adecuadamente los servicios de protección y justicia, dejando de cumplir su función garantizadora del derecho, haciendo que los individuos vuelvan al estado de la naturaleza, con el agravante de que nos encontramos ante un Estado que cobra a cambio de nada, esto es, un Estado ineficiente que no sirve pero sí perjudica, pues en vez de ser un agente promotor de seguridad jurídica, crea inseguridad. Los individuos pierden fe en el Estado y van abandonándolo paulatinamente conforme toman conciencia que es un estorbo y no una solución a sus conflictos, buscando escapar de su esfera de acción y actuando de manera contraria al llamado ordenamiento formal, logrando que las personas se replieguen hacia el sector extralegal, y contrario a lo que podría pensarse, esta subclase extralegal no constituye una minoría que vive al margen de la sociedad, sino que existen países en vías de desarrollo donde la extralegalidad siempre ha sido predominante.
La primera reacción de los ciudadanos frente a sus necesidades de resolución de conflictos y la inoperancia del sistema judicial, ha sido la paulatina desconfianza en el mismo; sin embargo, como este hecho no logra atender sus requerimientos reales, la segunda reacción ha sido trasladar su necesidad de resolución de conflictos a otros espacios distintos al Poder Judicial . De esta manera, los presupuestos constitucionales que establecen la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Estado cuentan con una vigencia relativa en un país como el nuestro donde la realidad social se confronta cotidianamente con el sistema normativo y lo trasciende.
Finalmente, si partimos de un simple análisis sociológico, podríamos llegar a atrevernos a pensar que la solución judicial de los conflictos no respondería a una efectiva búsqueda de justicia por parte de los mismos litigantes sino por el contrario, tendría que ver con su uso exclusivamente como medio represivo debido a las múltiples situaciones incomodas, malestares y penurias por las que tienen que pasar las personas que se ven sometidas a cualquier tipo de procedimiento judicial, no interesando la solución final, sino el mayor perjuicio que se pueda causar al adversario. En este sentido es conocida la tendencia que aún existe en la sociedad peruana respecto del uso indiscriminado de las acciones legales, como sinónimo de ostentación de poder al haber personas que al actuar uno como demandantes en infinidad de casos, buscan demostrar que cuentan con más poder en comparación con su contraparte. Este es un aspecto subjetivo que va más allá de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administración de justicia a cargo del Estado y que tiene que ver exclusivamente con la percepción que tienen los usuarios de este sistema acerca de la verdadera función del órgano jurisdiccional, y que se encuentra estrechamente vinculado con la denominada cultura de litigio fuertemente arraigada en nuestra sociedad y que difícilmente puede ser desplazada por una ley que propugna el establecimiento de una cultura de paz.
La conjunción de todos estos factores ha originado que el sistema de justicia en general, y el Poder Judicial en particular, no goce del reconocimiento por parte de la población como un medio óptimo y satisfactorio de solución a sus controversias; en otras palabras, la vigencia social de la justicia en el Perú es escasa, el ciudadano común y corriente –a partir de su experiencia personal, no necesariamente de los grandes casos de interés nacional- la percibe alejada de sus problemas y ajena a cualquier intento de solucionarlos adecuadamente. Esta situación origina como lógica consecuencia, un progresivo abandono o huida de la justicia, entendida como el fenómeno por el cual ciertos problemas que deberían encontrar como su canal o vía institucional de solución la actuación estatal, son resueltos bajo una diversidad de mecanismos informales, extralegales o, más simple y trágicamente, a través de mecanismos francamente ilegales. Este abandono de los cauces institucionales para la resolución de los conflictos, ha afectado históricamente en nuestro país, directamente la vigencia del Estado de Derecho y ha puesto en tela de juicio la idea misma de la institucionalidad democrática.
Pero, la desmonopolización de la administración de justicia proclama el hecho que los particulares pueden someter sus controversias a la vista de un tercero -que no forma parte del Poder Judicial- mediante el empleo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos distintos al órgano jurisdiccional. Se sostiene que no hay obstáculo alguno para que los particulares resuelvan por sí mismos su controversia o designen a un tercero para que los ayude a resolver su controversia o bien decida sobre el fondo de la controversia siempre que no se contravenga la moral o el orden público o los intereses soberanos del Estado. Esta es una tendencia que viene siendo aceptada pacíficamente en la actualidad y por la que se reconoce que las controversias entre particulares pueden ser resueltas por las propias personas involucradas –a través de la autocomposición- o contando con la ayuda o la labor de decisión de un tercero o terceros designados por ellas. Es más, ahora existe en la mayoría de países de la comunidad internacional toda una tendencia por parte del Estado de delegar en los sujetos la posibilidad de que sean ellos mismos los que solucionen directamente el conflicto de intereses en el que se encuentran involucrados, razón por la cual se viene implementando todo un marco normativo que coadyuva esta posibilidad.
Parte de esta delegación se fundamenta en la imposibilidad del Estado en solucionar de manera adecuada todos los conflictos que conoce a través del Poder Judicial, lo que ocasiona una fuerte corriente de rechazo a esta forma de solucionar conflictos a través del aparato estatal, por lo que la población busca otros medios distintos de resolución y el Estado se encarga de promover y regular.
4. EJEMPLOS DE DESMONOPOLIZACIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
a. El Acuerdo Nacional.
El 22 de julio del 2002 se suscribió el Acuerdo Nacional, que está conformado por un conjunto de 31 políticas de Estado constituidas como una especie de compromiso asumido por los partidos políticos, las organizaciones sociales y el gobierno con la Nación y que fueron concebidas en un espacio de diálogo y concertación orientadas en función de un proyecto a largo plazo de desarrollo en democracia. Éstas políticas de Estado fueron resultado del consenso y definen en la práctica un programa nacional de desarrollo. La vigésimo octava política de Estado establece como obligación del Estado la difusión de la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Asimismo, el Foro del Acuerdo Nacional es la instancia encargada del seguimiento de éstas políticas de Estado y funciona como un ámbito de diálogo y concertación, buscando comprender la compleja realidad de los múltiples intereses y las diversas demandas sociales, y de este modo contribuir a la gobernabilidad del país y su desarrollo. El foro también es un espacio de diálogo e interacción comunicativa que favorece la construcción de una cultura democrática.
b. Constitución Política.
Por su parte, el artículo 149º de nuestra actual Constitución Política reconoce a las comunidades nativas y campesinas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con su derecho consuetudinario, reconociéndose la posibilidad de que sus costumbres tengan valor jurídico.
Asimismo, el texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución elaborado durante lapresidencia de Henry Pease el año 2002 ha contemplado en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos e incertidumbres jurídicas como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significa un gran avance pero que debería reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertación y de diálogo.
c. El Arbitraje.
En nuestro ordenamiento legal vigente podemos encontrar diversos ejemplos en los que el Estado se ha encargado de implementar estos mecanismos alternativos mediante normas específicas. Así, podemos hablar del arbitraje, regulado actualmente por el Decreto Legislativo Nº 1071, que ha derogado a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y que se constituye en una verdadera alternativa de resolución de controversias por medio de la cual los particulares deciden someter el conocimiento de su controversia a un tercero denominado árbitro, el cual va a imponer una solución definitiva mediante la expedición de un laudo arbitral cuyo cumplimiento es obligatorio para las partes.
d. La Conciliación.
También tenemos a la Conciliación Extrajudicial cuyo procedimiento se encuentra regulado por la Ley Nº 26872, y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, que la establece como un mecanismo obligatorio que se debe intentar antes de la interposición de una demanda en determinadas pretensiones en la vía civil. En este caso, el conciliador guía un procedimiento informal en el que se busca restablecer la comunicación entre las partes a fin de buscar una solución consensuada al conflicto que satisfaga a ambas partes.
Pero además nuestro ordenamiento legal contempla las conciliaciones ante las Defensorías del Niño y del Adolescente, Comisarías de Mujeres, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, servicios asistenciales de Organizaciones no gubernamentales y Centros de Conciliación comunitarios.
La conciliación laboral se da en aquellos casos en que se intenta conciliar derechos de los trabajadores que se encuentran dentro de la libre disposición, excluyendo los derechos irrenunciables de todo trabajador reconocidos por la Constitución y las leyes, como sucede por ejemplo, en el procedimiento de negociación colectiva previsto en el Decreto Ley Nº 25593, o ante la autoridad administrativa del trabajo o la posibilidad prevista en la Ley de Conciliación Nº 26872 de implementarse en un futuro la conciliación extrajudicial especializada en temas de derecho laboral. También podríamos incluir a la conciliación que contempla la Ley Procesal del Trabajo.
También existe la posibilidad de resolver determinadas controversias mediante el empleo de la denominada Conciliación Fiscal, la cual esta a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad de un acuerdo en situaciones de violencia familiar a través de los Fiscales de Familia. Además, también puede realizarse la diligencia de oportunidad en la cual víctima e inculpado pueden ponerse de acuerdo evitando o poniendo fin a la acción penal, según lo establecido en el artículo 2º del Código Procesal Penal, mediante la realización de audiencias bajo el esquema de un procedimiento de conciliación, el mismo que se encuentra regulado por Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, con la realización de una audiencia única de conciliación. En este mismo sentido, por Ley Nº 28494 se aprobó recientemente la conciliación fiscal en asuntos de derecho de familia, modificándose la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Procesal Civil a fin de incorporar la función conciliadora del Fiscal Provincial de Familia y el mérito de título de ejecución de las actas de conciliación fiscal.
De manera similar, se puede resolver la controversia en vía de conciliación judicial, que es la que se realiza al interior de un proceso judicial y está a cargo del juez del proceso, quien ejerce función jurisdiccional. Se encuentra regulada de manera general en la Ley Orgánica del Poder Judicial y de manera específica para el caso del proceso civil en el Código Procesal Civil, además de existir normas específicas que regulan la conciliación dentro de los procesos de familia.
Asimismo, nuestra legislación contempla la Conciliación Administrativa, que es la que se realiza como parte de un proceso administrativo, y está a cargo de un funcionario de la administración pública dependiente del Poder Ejecutivo, el cual recibe esa facultad de ejercer funciones conciliadoras por mandato expreso de la ley. Un ejemplo de ello lo vemos en el caso de la conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo para los casos materia de derecho laboral; de igual manera, dependencias como el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG) por citar algunos ejemplos, han establecido procedimientos de conciliación para resolver las controversias que se tramitan ante ellos.
Así, el INDECOPI en un afán de fomentar la conciliación en el mercado ha implementado como una de las formas de concluir un procedimiento iniciado por la denuncia de un consumidor al arribo de un acuerdo conciliatorio, el cual en principio pone fin a un conflicto de intereses privado, el objeto de protección de la ley está fundado además en el interés colectivo de los consumidores, por lo que queda legitimada para pronunciarse sobre el fondo de la materia discutida en un procedimiento, a pesar de mediar un acuerdo entre las partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros consumidores .
Por su parte, SUNASS contempla la realización de una Audiencia de Conciliación de manera previa a la emisión de Resolución en primera instancia como parte de un procedimiento administrativo, mediante la cual el órgano encargado de emitir dicha resolución citará al reclamante a una audiencia con la finalidad de llegar a un acuerdo que ponga fin al procedimiento, sin que ello signifique la suspensión del plazo para emitir resolución de primera instancia . Finalmente, OSINERG ha previsto como parte del procedimiento de reclamación del usuario la obligación del concesionario de promover la conciliación con éste, utilizando todos los mecanismos legales a su alcance, que permitan resolver el conflicto, escuchando las contrapropuestas que al respecto haga el usuario, teniendo esta eventual conciliación los efectos de una resolución que pone fin al procedimiento administrativo .
El Ministerio de Agricultura mediante el Decreto Supremo Nº 014-2003-AG establece la obligatoriedad de acudir a un Centro de Conciliación con el fin de facilitar el acuerdo entre el titular de la concesión minera y el propietario del predio superficial a fin de poder establecer una servidumbre.
La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 ha establecido en su artículo 84º que las Municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, deben resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos, con facultad para imponer sanciones por dichos acuerdos luego de una obligatoria etapa de conciliación extrajudicial.
En el sector educación, mediante Decreto Supremo Nº 009-2005-ED se aprueba el Reglamento de la Gestión del sistema Educativo el mismo que contempla la creación del Consejo educativo Institucional (CONEI), que es el órgano de participación, concertación y vigilancia ciudadana de la Institución educativa pública, presidido por el Director y conformado por representantes del personal docente, del personal administrativo, de los estudiantes, ex alumnos y de los padres de familia; órgano que tiene entre sus funciones propiciar la solución de conflictos que se susciten en la institución educativa, priorizando soluciones concertadas frente a quejas o denuncias que no impliquen delito.
Otro ejemplo reciente lo tenemos en la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, que contempla en su artículo 151º el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales.
Como vemos, existen en el país intentos serios por comenzar a establecer sistemas de diálogo para la resolución de controversias y que se constituyen en verdaderas alternativas frente a la resolución judicial, pero de nada sirven las leyes si es que no opera un verdadero cambio de paradigmas en el común de las personas para que dejen de pensar en el Poder Judicial como la única forma de resolver todos los conflictos que se presentan en nuestra sociedad. Se trata de un proceso largo equiparable al que aconteció hace más de 500 años cuando la gente pensaba que la tierra era plana y que era el centro del universo; sabemos que eso no es correcto, pero pensar distinto en aquella época podría habernos costado incluso la vida misma, pero ese hecho nos demuestra que no hay verdades eternas y que el cambio es posible, pero dependerá en última instancia de las personas. Tal vez, parafraseando a Winston Churchill, quien dijo alguna vez que “la democracia es el peor de los sistemas, a excepción de los otros.”, podríamos decir que el diálogo es el peor de los sistemas, a excepción de los otros; ya que el diálogo, aunque no es totalmente perfecto y no goza de mucha aceptación, nos brinda la posibilidad de solucionar la controversia de manera amigable y mutuamente satisfactoria, posibilidad misma que se desvanece con el empleo de los demás sistemas que poseen un matiz adversarial.
Lima, 07 de diciembre de 2005
sino la composición del litigio”
MARIO ALZAMORA VALDEZ
1. INTRODUCCIÓN.
A lo largo del tiempo el hombre ha recurrido a una diversidad de mecanismos para intentar dar solución a los conflictos que se producían como consecuencia de la convivencia dentro del grupo social al cual pertenecía. Estos mecanismos han ido evolucionando desde los más primitivos y elementales modos de hacerse justicia por mano propia mediante el ejercicio de la fuerza y violencia, pasando por medios que se orientaban hacia una solución dialogada y directa entre las partes en pugna, hasta llegar a formas más elaboradas en las que la solución es propuesta por un tercero a manera de sugerencia en vía conciliatoria o también impartida por un tercero que puede ser propuesto por ellas para que, cumpliendo funciones de árbitro, decida sobre el fondo del conflicto.
Pero la tendencia mayoritaria siempre ha sido aceptar que la única forma “legal” y “válida” de solucionar una controversia es la que realiza el Juez, ya que forma parte de un cuerpo especializado en administrar justicia -el Poder Judicial- y que cumple tan importante rol dentro de la sociedad por delegación de los ciudadanos y regulada de manera constitucional .Por ello es común sostener actualmente que el poder público del Estado, por medio del órgano jurisdiccional, es el único legitimado para resolver los conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad al haberse apropiado de la facultad de éstos de solucionar sus conflictos para ejercerlo a través de un órgano especializado que forma parte de él, esto es, el Poder Judicial. Esta tesis, conocida como “Tesis del Monopolio Estatal Judicial”, sostiene que los particulares deben someter todas sus controversias a conocimiento del órgano jurisdiccional por ser la administración de justicia un servicio público de exclusividad estatal, por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero ajeno a este poder del Estado la solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado. De esta forma, la idea de solucionar conflictos mediante un proceso, acudiendo ante el Poder Judicial a través de la interposición de la respectiva demanda ante este órgano especializado en administrar justicia, mediante el desarrollo del proceso judicial propiamente dicho, y que de manera autónoma forma parte del Estado conjuntamente con los poderes Ejecutivo y Legislativo, se arraigó y se ha mantenido como imperante, quedando como verdad inmutable hasta nuestros días .
Si bien es cierto la resolución de conflictos ante el Poder Judicial es la forma más reconocida a nivel social, también se mantuvieron otros medios de resolver controversias entre miembros de una comunidad y más aun dentro de la propia familia que no buscaban tramitar un proceso formal ante el Poder Judicial, sino que se constituían en formas más simples, directas y expeditivas de búsqueda de soluciones procurando en lo posible mantener y restaurar la armonía entre las partes involucradas.
2. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS.
Podemos definir a la administración de justicia como el conjunto de órganos del Estado que aseguran la aplicación de las reglas de derecho establecidas por los gobernantes, siendo portadores del poder jurisdiccional, es decir del poder de definir el derecho y que es ejercida de manera autónoma por el Poder Judicial a través de la declaración de la existencia de un derecho cual es la tutela que una norma concede a un determinado interés, y la imposición mediante la fuerza coactiva de ese interés cuya tutela legalmente se ha declarado cierta. Pero también se puede considerar a la administración de justicia como un servicio que es prestado por el Estado a la comunidad mediante la solución de las controversias que surgen al interior de la sociedad para mantener la paz social y facilitar el desarrollo.
Cuando surge entre dos individuos una controversia, dos intereses distintos impulsan al Estado a interponerse entre los contendientes: el primero es el interés en el mantenimiento de la convivencia social de manera pacífica lo que significa que el litigio debe cesar lo más pronto posible a fin de que no se prolongue la amenaza a la tranquilidad de la asociación que lleva consigo; el segundo es el interés en la actuación del derecho objetivo, que reclama que el litigio sea decidido según el derecho, a fin de que la voluntad jurídica del Estado quede confirmada en el caso concreto. Cuando el Estado se entromete entre los litigantes a través de la labor del juez, la satisfacción de los dos intereses indicados se produce simultáneamente con el pronunciamiento de la sentencia, la cual por una parte resuelve el litigio y por otra actúa la ley , pero esto no quiere decir que los dos intereses deban en todos los casos quedar satisfechos en el mismo momento; incluso se puede pensar que estos dos intereses se encuentren en conflicto entre sí y que la satisfacción de uno excluya o aleje la satisfacción del otro, en cuanto no sea posible una pronta solución del litigio sin renunciar a las investigaciones ponderadas, únicas que pueden llevar a una decisión justa, y, viceversa, no sea posible llegar a una decisión conforme a derecho sin renunciar a las ventajas de la solución inmediata. Se podría imaginar, por eso, que el Estado, en lugar de satisfacer el interés en el mantenimiento de la paz social mediante una rápida solución de la controversia, tratase de eliminar las difíciles y largas pesquisas que son necesarias para obtener una decisión según justicia, y se limitase a imponer a los litigantes una solución cualquiera de su controversia.
Parafraseando a Peyrano, a nivel procesal últimamente se ha producido cierta pérdida de virulencia en las controversias teóricas lo que puede llevarnos a hablar del fin de las ideologías procesales, o los intentos por desdramatizar el proceso a través de la creación de medios que pretenden obtener soluciones predominantemente conciliatorias, dejando de lado todo aquello que involucre un enfrentamiento entre los litigantes, o también de la llegada del pragmatismo a nivel procesal que ha entronizado al valor eficacia en un lugar empinado de la escala axiológica del proceso contemporáneo, llegándose a hablar actualmente de una escuela eficientista del Derecho Procesal.
Por otro lado, actualmente se encuentra en crisis la concepción básica de la resolución judicial visualizada como una suerte de silogismo, donde la conclusión (sentencia) es el fatal desenlace de las dos premisas anteriores (hechos invocados y derecho aplicable), y es que cuando se entra en el terreno del razonamiento judicial nada es demasiado calculable, porque en el silogismo judicial intervienen valores (como por ejemplo, el valor justicia) que hacen que el producto final no constituya siempre la consecuencia ineludible de las premisas precedentes.
Recordemos que de ordinario de llega a afirmar de manera válida que la sociedad se vale del derecho para resolver sus conflictos, constituyéndose éste en regulador de la vida social. El derecho sale de la realidad, para volver a ella, normando la conducta de los hombres . El problema surge cuando el derecho colisiona con la realidad, generando que el hombre se muestre inseguro, desconfiado, temeroso y abrumado frente a la administración de justicia que ejerce el juzgador; y a su vez, - en palabras de Calamandrei- el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes; y el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los abogados vinculados por su recíproca constancia, buscan la solución de sus dudas, más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad.
3. DESMONOPOLIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
En 1960, Ronald Coase –Premio Nobel de ciencias económicas en 1991 por el descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía- propuso una idea básica del análisis económico que se conoce como el Teorema de Coase , el cual sostiene que el Estado deberá intervenir si los beneficios netos de su actuación son mayores que los de su no intervención, es decir, cuando debido a los costes de transacción y a la presencia de externalidades, la solución no pueda alcanzarse sin la asignación de la titularidad del derecho por una norma jurídica emanada del mismo Estado y por una autoridad estatal con poder para hacerlo.
Todo Estado aspira a servir a los ciudadanos y ayudarlos a conseguir la maximización de sus beneficios, es decir, para ayudarlos a ser eficientes. Así, un objetivo final del Estado sería el permitir el funcionamiento de un mercado eficiente donde se logre el desarrollo, que es el equivalente a conseguir la maximización del bienestar de la población. Una característica de un Estado que pretenda ser maximizador de los beneficios es la función garantizadora del derecho que consiste en el intercambio de un grupo de servicios denominados protección y justicia, por rentas .
Si el Estado no logra ser eficiente, entonces comenzarán a presentarse problemas y a cuestionarse a las instituciones que forman parte de él. Así, el Estado se torna ineficiente pero seguirá cobrando rentas intentando maximizarlas, pero no brindará adecuadamente los servicios de protección y justicia, dejando de cumplir su función garantizadora del derecho, haciendo que los individuos vuelvan al estado de la naturaleza, con el agravante de que nos encontramos ante un Estado que cobra a cambio de nada, esto es, un Estado ineficiente que no sirve pero sí perjudica, pues en vez de ser un agente promotor de seguridad jurídica, crea inseguridad. Los individuos pierden fe en el Estado y van abandonándolo paulatinamente conforme toman conciencia que es un estorbo y no una solución a sus conflictos, buscando escapar de su esfera de acción y actuando de manera contraria al llamado ordenamiento formal, logrando que las personas se replieguen hacia el sector extralegal, y contrario a lo que podría pensarse, esta subclase extralegal no constituye una minoría que vive al margen de la sociedad, sino que existen países en vías de desarrollo donde la extralegalidad siempre ha sido predominante.
La primera reacción de los ciudadanos frente a sus necesidades de resolución de conflictos y la inoperancia del sistema judicial, ha sido la paulatina desconfianza en el mismo; sin embargo, como este hecho no logra atender sus requerimientos reales, la segunda reacción ha sido trasladar su necesidad de resolución de conflictos a otros espacios distintos al Poder Judicial . De esta manera, los presupuestos constitucionales que establecen la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Estado cuentan con una vigencia relativa en un país como el nuestro donde la realidad social se confronta cotidianamente con el sistema normativo y lo trasciende.
Finalmente, si partimos de un simple análisis sociológico, podríamos llegar a atrevernos a pensar que la solución judicial de los conflictos no respondería a una efectiva búsqueda de justicia por parte de los mismos litigantes sino por el contrario, tendría que ver con su uso exclusivamente como medio represivo debido a las múltiples situaciones incomodas, malestares y penurias por las que tienen que pasar las personas que se ven sometidas a cualquier tipo de procedimiento judicial, no interesando la solución final, sino el mayor perjuicio que se pueda causar al adversario. En este sentido es conocida la tendencia que aún existe en la sociedad peruana respecto del uso indiscriminado de las acciones legales, como sinónimo de ostentación de poder al haber personas que al actuar uno como demandantes en infinidad de casos, buscan demostrar que cuentan con más poder en comparación con su contraparte. Este es un aspecto subjetivo que va más allá de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administración de justicia a cargo del Estado y que tiene que ver exclusivamente con la percepción que tienen los usuarios de este sistema acerca de la verdadera función del órgano jurisdiccional, y que se encuentra estrechamente vinculado con la denominada cultura de litigio fuertemente arraigada en nuestra sociedad y que difícilmente puede ser desplazada por una ley que propugna el establecimiento de una cultura de paz.
La conjunción de todos estos factores ha originado que el sistema de justicia en general, y el Poder Judicial en particular, no goce del reconocimiento por parte de la población como un medio óptimo y satisfactorio de solución a sus controversias; en otras palabras, la vigencia social de la justicia en el Perú es escasa, el ciudadano común y corriente –a partir de su experiencia personal, no necesariamente de los grandes casos de interés nacional- la percibe alejada de sus problemas y ajena a cualquier intento de solucionarlos adecuadamente. Esta situación origina como lógica consecuencia, un progresivo abandono o huida de la justicia, entendida como el fenómeno por el cual ciertos problemas que deberían encontrar como su canal o vía institucional de solución la actuación estatal, son resueltos bajo una diversidad de mecanismos informales, extralegales o, más simple y trágicamente, a través de mecanismos francamente ilegales. Este abandono de los cauces institucionales para la resolución de los conflictos, ha afectado históricamente en nuestro país, directamente la vigencia del Estado de Derecho y ha puesto en tela de juicio la idea misma de la institucionalidad democrática.
Pero, la desmonopolización de la administración de justicia proclama el hecho que los particulares pueden someter sus controversias a la vista de un tercero -que no forma parte del Poder Judicial- mediante el empleo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos distintos al órgano jurisdiccional. Se sostiene que no hay obstáculo alguno para que los particulares resuelvan por sí mismos su controversia o designen a un tercero para que los ayude a resolver su controversia o bien decida sobre el fondo de la controversia siempre que no se contravenga la moral o el orden público o los intereses soberanos del Estado. Esta es una tendencia que viene siendo aceptada pacíficamente en la actualidad y por la que se reconoce que las controversias entre particulares pueden ser resueltas por las propias personas involucradas –a través de la autocomposición- o contando con la ayuda o la labor de decisión de un tercero o terceros designados por ellas. Es más, ahora existe en la mayoría de países de la comunidad internacional toda una tendencia por parte del Estado de delegar en los sujetos la posibilidad de que sean ellos mismos los que solucionen directamente el conflicto de intereses en el que se encuentran involucrados, razón por la cual se viene implementando todo un marco normativo que coadyuva esta posibilidad.
Parte de esta delegación se fundamenta en la imposibilidad del Estado en solucionar de manera adecuada todos los conflictos que conoce a través del Poder Judicial, lo que ocasiona una fuerte corriente de rechazo a esta forma de solucionar conflictos a través del aparato estatal, por lo que la población busca otros medios distintos de resolución y el Estado se encarga de promover y regular.
4. EJEMPLOS DE DESMONOPOLIZACIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
a. El Acuerdo Nacional.
El 22 de julio del 2002 se suscribió el Acuerdo Nacional, que está conformado por un conjunto de 31 políticas de Estado constituidas como una especie de compromiso asumido por los partidos políticos, las organizaciones sociales y el gobierno con la Nación y que fueron concebidas en un espacio de diálogo y concertación orientadas en función de un proyecto a largo plazo de desarrollo en democracia. Éstas políticas de Estado fueron resultado del consenso y definen en la práctica un programa nacional de desarrollo. La vigésimo octava política de Estado establece como obligación del Estado la difusión de la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Asimismo, el Foro del Acuerdo Nacional es la instancia encargada del seguimiento de éstas políticas de Estado y funciona como un ámbito de diálogo y concertación, buscando comprender la compleja realidad de los múltiples intereses y las diversas demandas sociales, y de este modo contribuir a la gobernabilidad del país y su desarrollo. El foro también es un espacio de diálogo e interacción comunicativa que favorece la construcción de una cultura democrática.
b. Constitución Política.
Por su parte, el artículo 149º de nuestra actual Constitución Política reconoce a las comunidades nativas y campesinas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con su derecho consuetudinario, reconociéndose la posibilidad de que sus costumbres tengan valor jurídico.
Asimismo, el texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución elaborado durante lapresidencia de Henry Pease el año 2002 ha contemplado en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos e incertidumbres jurídicas como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significa un gran avance pero que debería reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertación y de diálogo.
c. El Arbitraje.
En nuestro ordenamiento legal vigente podemos encontrar diversos ejemplos en los que el Estado se ha encargado de implementar estos mecanismos alternativos mediante normas específicas. Así, podemos hablar del arbitraje, regulado actualmente por el Decreto Legislativo Nº 1071, que ha derogado a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y que se constituye en una verdadera alternativa de resolución de controversias por medio de la cual los particulares deciden someter el conocimiento de su controversia a un tercero denominado árbitro, el cual va a imponer una solución definitiva mediante la expedición de un laudo arbitral cuyo cumplimiento es obligatorio para las partes.
d. La Conciliación.
También tenemos a la Conciliación Extrajudicial cuyo procedimiento se encuentra regulado por la Ley Nº 26872, y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, que la establece como un mecanismo obligatorio que se debe intentar antes de la interposición de una demanda en determinadas pretensiones en la vía civil. En este caso, el conciliador guía un procedimiento informal en el que se busca restablecer la comunicación entre las partes a fin de buscar una solución consensuada al conflicto que satisfaga a ambas partes.
Pero además nuestro ordenamiento legal contempla las conciliaciones ante las Defensorías del Niño y del Adolescente, Comisarías de Mujeres, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, servicios asistenciales de Organizaciones no gubernamentales y Centros de Conciliación comunitarios.
La conciliación laboral se da en aquellos casos en que se intenta conciliar derechos de los trabajadores que se encuentran dentro de la libre disposición, excluyendo los derechos irrenunciables de todo trabajador reconocidos por la Constitución y las leyes, como sucede por ejemplo, en el procedimiento de negociación colectiva previsto en el Decreto Ley Nº 25593, o ante la autoridad administrativa del trabajo o la posibilidad prevista en la Ley de Conciliación Nº 26872 de implementarse en un futuro la conciliación extrajudicial especializada en temas de derecho laboral. También podríamos incluir a la conciliación que contempla la Ley Procesal del Trabajo.
También existe la posibilidad de resolver determinadas controversias mediante el empleo de la denominada Conciliación Fiscal, la cual esta a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad de un acuerdo en situaciones de violencia familiar a través de los Fiscales de Familia. Además, también puede realizarse la diligencia de oportunidad en la cual víctima e inculpado pueden ponerse de acuerdo evitando o poniendo fin a la acción penal, según lo establecido en el artículo 2º del Código Procesal Penal, mediante la realización de audiencias bajo el esquema de un procedimiento de conciliación, el mismo que se encuentra regulado por Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, con la realización de una audiencia única de conciliación. En este mismo sentido, por Ley Nº 28494 se aprobó recientemente la conciliación fiscal en asuntos de derecho de familia, modificándose la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Procesal Civil a fin de incorporar la función conciliadora del Fiscal Provincial de Familia y el mérito de título de ejecución de las actas de conciliación fiscal.
De manera similar, se puede resolver la controversia en vía de conciliación judicial, que es la que se realiza al interior de un proceso judicial y está a cargo del juez del proceso, quien ejerce función jurisdiccional. Se encuentra regulada de manera general en la Ley Orgánica del Poder Judicial y de manera específica para el caso del proceso civil en el Código Procesal Civil, además de existir normas específicas que regulan la conciliación dentro de los procesos de familia.
Asimismo, nuestra legislación contempla la Conciliación Administrativa, que es la que se realiza como parte de un proceso administrativo, y está a cargo de un funcionario de la administración pública dependiente del Poder Ejecutivo, el cual recibe esa facultad de ejercer funciones conciliadoras por mandato expreso de la ley. Un ejemplo de ello lo vemos en el caso de la conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo para los casos materia de derecho laboral; de igual manera, dependencias como el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG) por citar algunos ejemplos, han establecido procedimientos de conciliación para resolver las controversias que se tramitan ante ellos.
Así, el INDECOPI en un afán de fomentar la conciliación en el mercado ha implementado como una de las formas de concluir un procedimiento iniciado por la denuncia de un consumidor al arribo de un acuerdo conciliatorio, el cual en principio pone fin a un conflicto de intereses privado, el objeto de protección de la ley está fundado además en el interés colectivo de los consumidores, por lo que queda legitimada para pronunciarse sobre el fondo de la materia discutida en un procedimiento, a pesar de mediar un acuerdo entre las partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros consumidores .
Por su parte, SUNASS contempla la realización de una Audiencia de Conciliación de manera previa a la emisión de Resolución en primera instancia como parte de un procedimiento administrativo, mediante la cual el órgano encargado de emitir dicha resolución citará al reclamante a una audiencia con la finalidad de llegar a un acuerdo que ponga fin al procedimiento, sin que ello signifique la suspensión del plazo para emitir resolución de primera instancia . Finalmente, OSINERG ha previsto como parte del procedimiento de reclamación del usuario la obligación del concesionario de promover la conciliación con éste, utilizando todos los mecanismos legales a su alcance, que permitan resolver el conflicto, escuchando las contrapropuestas que al respecto haga el usuario, teniendo esta eventual conciliación los efectos de una resolución que pone fin al procedimiento administrativo .
El Ministerio de Agricultura mediante el Decreto Supremo Nº 014-2003-AG establece la obligatoriedad de acudir a un Centro de Conciliación con el fin de facilitar el acuerdo entre el titular de la concesión minera y el propietario del predio superficial a fin de poder establecer una servidumbre.
La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 ha establecido en su artículo 84º que las Municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, deben resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos, con facultad para imponer sanciones por dichos acuerdos luego de una obligatoria etapa de conciliación extrajudicial.
En el sector educación, mediante Decreto Supremo Nº 009-2005-ED se aprueba el Reglamento de la Gestión del sistema Educativo el mismo que contempla la creación del Consejo educativo Institucional (CONEI), que es el órgano de participación, concertación y vigilancia ciudadana de la Institución educativa pública, presidido por el Director y conformado por representantes del personal docente, del personal administrativo, de los estudiantes, ex alumnos y de los padres de familia; órgano que tiene entre sus funciones propiciar la solución de conflictos que se susciten en la institución educativa, priorizando soluciones concertadas frente a quejas o denuncias que no impliquen delito.
Otro ejemplo reciente lo tenemos en la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, que contempla en su artículo 151º el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales.
Como vemos, existen en el país intentos serios por comenzar a establecer sistemas de diálogo para la resolución de controversias y que se constituyen en verdaderas alternativas frente a la resolución judicial, pero de nada sirven las leyes si es que no opera un verdadero cambio de paradigmas en el común de las personas para que dejen de pensar en el Poder Judicial como la única forma de resolver todos los conflictos que se presentan en nuestra sociedad. Se trata de un proceso largo equiparable al que aconteció hace más de 500 años cuando la gente pensaba que la tierra era plana y que era el centro del universo; sabemos que eso no es correcto, pero pensar distinto en aquella época podría habernos costado incluso la vida misma, pero ese hecho nos demuestra que no hay verdades eternas y que el cambio es posible, pero dependerá en última instancia de las personas. Tal vez, parafraseando a Winston Churchill, quien dijo alguna vez que “la democracia es el peor de los sistemas, a excepción de los otros.”, podríamos decir que el diálogo es el peor de los sistemas, a excepción de los otros; ya que el diálogo, aunque no es totalmente perfecto y no goza de mucha aceptación, nos brinda la posibilidad de solucionar la controversia de manera amigable y mutuamente satisfactoria, posibilidad misma que se desvanece con el empleo de los demás sistemas que poseen un matiz adversarial.
Lima, 07 de diciembre de 2005
* El presente artículo contiene el texto íntegro de la ponencia que fuera presentada con ocasión de la realización de la I Convención Internacional Andina – Intermediación y Conflicto, realizada los días 5 y 6 de diciembre de 2005 y organizada por el Colegio Nacional de Conciliadores Extrajudiciales del Perú.
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