Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

lunes, 24 de mayo de 2010

¡TE OBLIGO PORQUE TE CONVIENE!: EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

(A propósito de la ampliación de la territorialidad del régimen de obligatoriedad de concurrencia al procedimiento conciliatorio extrajudicial)


“La única libertad que merece ese nombre es la de buscar nuestro bien por nuestro propio camino en tanto no privemos a los demás del suyo”.

JOHN STUART MILL

1.            INTRODUCCIÓN

Comúnmente se afirma que la libertad es una característica y un atributo fundamental del ser humano en cuanto se configura como derecho esencial y natural de todo hombre y más aun si este es considerado sujeto de derecho. Así, de ordinario, observamos relaciones jurídicas de la más diversa naturaleza y de las más diversas causas fuentes que al ser expresiones de voluntad de los sujetos se constituyen como ejercicios plenos de esa libertad, y que son entendidas la mayoría como relaciones jurídicas dentro de las cuales destaca principalmente el contrato, que como relación jurídica eminentemente patrimonial, se configura como acuerdo esencial de voluntades que crea, regula, modifica y extingue relaciones jurídicas, permitiendo el libre intercambio de bienes y servicios entre los individuos de toda sociedad civil.

 Algunas de esas relaciones jurídicas han sido previstas directamente por el ordenamiento jurídico, el cual está compuesto por una serie de reglas básicas expedidas por el Estado y que deben ser de estricto cumplimiento para los individuos dentro de una sociedad y que se constituyen en principios valorativos contenidos en normas jurídicas; en otras palabras, directamente la ley interviene regulando las relaciones de los particulares, siendo que las partes no pueden alcanzar su propósito mas que de la forma prescrita por la ley, no pudiendo invocarse ignorancia al respecto. Pero no todas las relaciones jurídicas tienen como causa fuente la ley, la que no pretende ni alcanzaría a ser la causa fuente de todas las relaciones jurídicas que se puedan dar en la realidad, así como tampoco pretende regularlas todas.

Contrario a lo antes mencionado, existe un espacio en el cual la causa fuente de las relaciones jurídicas no es la ley (entendida como la totalidad del ordenamiento jurídico), ya que en ese espacio se encuentran únicamente los mismos sujetos que se vinculan en esa relación. Es decir, hay un espacio dentro del cual las personas, ejerciendo de manera libre su voluntad,  pueden crear y regular sus propias relaciones jurídicas, esto es, un espacio de autorregulación de relaciones jurídicas. Ese es el espacio de la Autonomía de la Voluntad o también denominada Autonomía Privada.

A decir de Max Arias-Schreiber, el principio de la autonomía de la voluntad constituye el postulado básico de lo que se conoce actualmente como Teoría Clásica del Contrato, que parte del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar[1].

Pero debemos tener presente que las relaciones son jurídicas porque son exigibles, y son exigibles porque el ordenamiento jurídico tutela la exigibilidad al brindarles protección jurídica, de modo tal que ese espacio de autorregulación no es un espacio que esté fuera del ordenamiento jurídico, sino que es un espacio tutelado por él; sólo que allí no es directamente la ley la que crea, ni la que regula las relaciones jurídicas sino que son los propios sujetos los que crean y regulan su relación jurídica, por eso se habla de un espacio de autorregulación y en vista de ello pueden orientar sus relaciones jurídicas porque estos sujetos gozan de la Autonomía Privada.

Vemos que el principio de la autonomía de la voluntad constituye la esencia del denominado Derecho Civil Patrimonial y se le define como el libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones, a las que las partes se deben someter en base a lo manifestado en el acto de declaración o manifestación de voluntad, aunque debemos precisar que si bien este principio se estudia y se aplica fundamentalmente en el régimen de contratos, no es el único campo donde se utiliza, como ya veremos más adelante.


2.            CONCEPTO


Buscando algunas definiciones de lo que es la autonomía de la voluntad, encontramos que, para algunos autores es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes[2].

Siguiendo a León Duguit se puede manifestar que la autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad general[3]; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido[4].

Colin y Capitant, por su parte, afirman que la autonomía de la voluntad consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones[5].

Diez Picazo y Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señalan que ésta "es el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(...) puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad individual"[6].

Hasta aquí podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los sujetos privados que les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. En este sentido podríamos afirmar que la autonomía de la voluntad es causa fuente de relaciones jurídicas y que este espacio de autorregulación existe en toda sociedad, y varía según el poder que cada sociedad le reconoce a los sujetos para auto regular sus relaciones jurídicas. En otras palabras, la autonomía de la voluntad es el poder que crea relaciones jurídicas y se expresa a través del acto jurídico; el acto jurídico es el instrumento usado por la autonomía de la voluntad para crear relaciones jurídicas y hacer uso de la esfera de auto regulación, y que se materializa principalmente en los contratos.

La autonomía de la voluntad es poder que se expresa principalmente a través del contrato –en tanto es un acto jurídico-, entendiéndolo como el instrumento jurídico de la autonomía privada, porque él le permite a ella crear relaciones jurídicas, auto regulando la vida privada de los sujetos. Aunque actualmente nadie discute el carácter de Principio de derecho privado que tiene la autonomía de la voluntad, algunos autores advierten que no debe confundirse a la autonomía de la voluntad con la libertad general, concepto que lo comprende, pero que pertenece al plano filosófico. Además, tampoco podemos reducir la doctrina de la autonomía de la voluntad al mero ámbito contractual, es decir, reducirlo a la facultad que tiene la voluntad para convertirse en ley para los contratantes, o con el sub principio de libertad contractual, ya que ambos derivan del primero. Sin embargo, añaden que efectivamente la parte del derecho en donde más se aplica el principio de la autonomía de la voluntad es en los contratos, pero no es el único.[7] Es más, con fundamentos basados en el liberalismo económico, se sostiene que si son las partes las que ponen en riesgo sus recursos e inversiones, son ellas las que libremente pueden pactar sin más límite que el orden público, el respeto a los valores y la moral pública. [8]

Podemos sostener que la autonomía de la voluntad es el alma del acto jurídico materializado principalmente en un contrato, y debe ser entendida como el poder que se expresa a través de éste[9] . Ahora bien, si no entendemos de manera clara el concepto de acto jurídico o de contrato no podremos adentrarnos en el tema de la autonomía de la voluntad.

Recordemos que lo que distingue a un acto jurídico de un acto administrativo, procesal o legislativo, es que en estos tres últimos actos está ausente el poder de los sujetos para auto regularse y por lo tanto hay ausencia de autonomía privada. A contrario sensu, en el acto jurídico los efectos son el resultado de la declaración de voluntad ya que es un hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad y efectos queridos por el agente; Este último elemento pone de manifiesto la idea de autonomía privada, ya que el agente puede producir los efectos queridos mediante ese poder.

En este orden de ideas podemos sostener que es mediante un acto jurídico –que conforme a lo dispuesto por el artículo 140º del Código civil debe ser entendido como manifestación de voluntad- que los individuos ejercen la soberanía que poseen para regular sus derechos mediante acuerdos de voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes. Debe entenderse que la expresión de la autonomía de la voluntad es la garantía misma de la libertad del individuo, por ello el acto jurídico es instrumento de la autonomía de la voluntad justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en cada propia, es decir, para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones recíprocas.



3.            ORIGEN Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.


3.1         Origen Histórico

Hayek[10] nos recuerda que antes de los últimos diez mil años, durante los cuales se ha desarrollado la agricultura, las ciudades y por último la Gran Sociedad, el hombre vivió más tiempo en pequeñas bandas de cazadores, que compartían el alimento, con sujeción a su estricto orden jerárquico, dentro del territorio común y exclusivo de la horda, siendo que fueron las necesidades de este tipo de orden social las que determinaron muchos de los sentimientos morales que aun nos gobiernan y que aprobamos en los demás; así, en este grupo primitivo encontrábamos un fin único y una participación definida en los medios basada en una idea común del mérito individual -como ocurría con la asignación de diferentes porciones de la presa a los distintos miembros, según su importancia para la supervivencia del grupo-, imponiéndose límites al desarrollo de aquella forma de sociedad, ya que el grupo sólo podía adaptarse a los acontecimientos y aprovechar las oportunidades de las que sus miembros tenían conciencia directa. En otras palabras, el individuo apenas podía hacer nada que los demás no aprobasen. Por esto sostenía que era ilusorio creer que en semejante tipo de sociedad el hombre era libre, ya que la "libertad natural" era un invento de la civilización. Al individuo no se le reconocía una esfera de acción independiente y el mismo jefe sólo podía esperar del resto de los miembros del grupo social obediencia, apoyo y comprensión en lo habitual. Cuando todos tienen que servir a ese orden jerárquico de necesidades está excluida la libre experimentación personal.

Históricamente, los inicios de la doctrina de la autonomía de la voluntad se encuentran difusos, por lo que algunos autores prefieren emplear el término “voluntarismo” como fundamento de la contratación a partir del siglo XVI, ya que el contrato antiguamente era entendido como acuerdo de voluntades que genera obligaciones, aunque antes de esto la situación haya sido totalmente distinta. Efectivamente, desde el punto de vista cronológico, el primer sistema de contratación de los pueblos fue el rigurosamente formalista, caracterizado por la exigencia de determinadas solemnidades exteriores que eran esenciales para la existencia y validez de los contratos y cuya inobservancia acarreaba la nulidad del acto mismo. Era el sistema propio de los pueblos primitivos y encierra en una primera fase un rasgo típicamente religioso que caracteriza a las legislaciones orientales y en un segundo momento un matiz civil del cual son exponentes las legislaciones romanas y germánicas, en las que la fuerza del contrato proviene mucho más del cumplimiento del rito o de la formalidad solemne que de las voluntades de las partes.

De manera similar, en el derecho griego se confunden aspectos éticos y de ordenamiento social como base de la contratación, primando la idea de reciprocidad en las prestaciones, siendo indiferente si deriva o no del acuerdo de voluntades. La contratación se efectuaba por escrito. No se atendía a la voluntad subjetiva de los contrayentes ya que sólo su manifestación mediante ciertas formas escritas originaba obligaciones civiles, y si cierto papel jugó el voluntarismo, fue en relación a aspectos secundarios de la convención.

En el derecho romano clásico, por su parte, encontramos a la voluntariedad como un concepto mucho más lejano que en el derecho griego como fundamento de la contratación. Fue regla general en el derecho romano el principio "ex nudo pacto actio non nasciturus" (del simple pacto no nace la acción), o también conocido como "nudum pactum obligationem non parit" (el pacto desnudo no genera obligaciones). Acogiendo el principio del formalismo, define al acto formal manifestando que la inobservancia de la forma jurídicamente presunta para la manifestación de voluntad, encuentra su sanción en la nulidad del acto mismo. En otras palabras, se afirmaba que las partes no pueden alcanzar su propósito  mas que por la forma prescrita por la ley y que nadie puede invocar ignorancia respecto de la forma, ya que no era el mutuo consentimiento la razón por la cual nacía el contrato, sino por la observancia de ciertas formalidades rigurosamente establecidas y que las partes debían realizar.  Así, el derecho romano conoció en un primer momento una forma de ligazón contractual por la observación de rigurosas formalidades, que generalmente se plasmaban en la expresión de palabras sacramentales o ciertas acciones típicas como en los contratos reales que requerían de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento.

Posteriormente, existió una situación en que surgían obligaciones correlativas procedentes de un contrato, que derivaban del nexo sinalagmático o reciprocidad de las prestaciones, surgiendo un efecto obligatorio del contrato que encontraba su fundamento en la bilateralidad objetiva de las obligaciones. El término latín “contractus”, que hacía referencia al contrato, expresa "lo contraído", o sea, la relación jurídica bilateral ya formada. En esta forma se atendía al vínculo ya formado en que surgen obligaciones recíprocas fundadas precisamente en la reciprocidad de las prestaciones, es decir, de una mutua causalidad; así, podía incluso constituirse una relación contractual por un acto unilateral. Lo que importaba era la bilateralidad de la relación ya formada, lo que significaba que el contrato no indicaba un acuerdo de voluntades, sino el vínculo obligatorio entre sí, considerado como hecho objetivo.

Respecto al derecho romano post-clásico, algunos autores consideran que ahí se encontraría el inicio del contrato fundado en el consentimiento, es decir, en el acuerdo de voluntades al decaer el procedimiento formulado en la época del derecho Justinianeo. Los contratos habían dejado de ser rigurosamente típicos, naciendo los contratos innominados. Para el propio Gayo, Jurisconsulto romano del Siglo II, autor de las “Instituciones”, que sirvieron de base a las del Emperador Justiniano, el elemento fundamental del contrato es el consentimiento. Pero otros autores sostienen que esta valorización de la voluntad no habría sido mas que una necesidad impuesta por el creciente tráfico jurídico entre ciudadanos romanos y extranjeros motivado por la expansión del Imperio romano que hacía prácticamente imposible mantener un sistema estrictamente formalista que se volvía rígido ante las exigencias de una sociedad cada vez más dinámica, aunque por sí solo no sustentaba el contrato, porque aun en los contratos innominados el cumplimiento de una prestación implicaba el nacimiento y cumplimiento de la correlativa obligación.

El derecho en la Edad Media parece haber mantenido el sistema contractual de la obligación cumplida, o sea que el cumplimiento de la prestación por una de las partes era causa suficiente para el nacimiento de la obligación correlativa, sin atender a la voluntad subjetiva de los contratantes. Tan solo en el siglo XVI se establece en el Ordenamiento de Alcalá en España el consensualismo contractual, aunque esto no debe de confundirse con el principio de la autonomía de la voluntad, que es condición de éste por haber permitido la liberación de la voluntad de las formas materiales, paso previo y necesario para el establecimiento del principio de la autonomía de la voluntad.

Posteriormente, y debido en gran parte a la difusión del juramento y a la índole religiosa de las naciones -todo esto desarrollado por el Derecho Canónico y la competencia de los tribunales eclesiásticos- dicho acto hizo penetrar en las costumbres el predominio del espíritu sobre la letra, lo mismo fue el respeto de la ley jurada, siendo la resistencia ofrecida por los romanistas, muy apegados a la tradición romana de la formalidad, lo que retardó por bastante tiempo el triunfo del principio "solus consensus obligat" que luchaba por imponerse desde el siglo XVI, hasta que en el siglo siguiente triunfa la regla canónica "nudo pacto actio nascitur" (del simple pacto nace la acción); desapareciendo así el formalismo y el contrato se establece desde allí como instrumento abstracto. En este sentido resultan interesantes las palabras del jurisconsulto Loycel, quien afirmaba que "se ata a los bueyes por los cuernos y a los hombres por las palabras y tanto vale una simple promesa o convención como las estipulaciones del derecho romano".

A partir del triunfo del consensualismo más elementos tomados del derecho canónico y la evidencia de la multiplicidad de vínculos contractuales, se desarrolla por los filósofos y juristas del siglo XIX la idea voluntarista del contrato, que encuentra su máxima expresión dentro de la Escuela del Individualismo Jurídico y en la concepción metafísica del derecho subjetivo, que sirvieron de bases filosófico-jurídicas del Código Civil Francés de 1804. Así, el principio del consensualismo evolucionó y quedó definitivamente consagrado en Francia a través de su inclusión en el Código de Napoleón de 1804 pues sus redactores lo adoptaron como regla general[11].

Hoy en día, se acepta el principio de la función de la voluntad en el contrato como elemento decisivo para la existencia del mismo; ello como consecuencia de la evolución de la concepción de la corriente individualista de la sociedad, que parte de las ideas que aportó el liberalismo económico como movimiento filosófico y político. De este modo, el principio de la autonomía de la voluntad alcanza su plena consagración con el desarrollo del liberalismo económico. La expresión de la voluntad y el respeto por la palabra empeñada es recogida por el principio “pacta sunt servanda” o cumplimiento de la palabra empeñada, que significa que lo establecido contractualmente debe ser respetado y además cumplido fielmente[12].


3.2         Origen Filosófico

La descripción es consensual al reconocer a la autonomía privada como un poder. Es más, algunos juristas omiten todo análisis asumiendo a priori que el principio de la autonomía de la voluntad es un axioma jurídico, que como tal hay que aceptarlo, pues su discusión perjudicaría la existencia del Derecho; y otro segmento de estudiosos parte de la aceptación universal, según la cual el asunto ha creado adeptos desde los trabajos de Saliceto y Dumoulin, y en consecuencia hay una convicción generalizada de su existencia. Se invoca la tradición como la razón más poderosa para aceptar el principio y enfrentar cualquier crítica, teniendo como sustento la continuidad histórica, preguntándose si es posible alterar un principio tan antiguo y universalmente establecido[13].

El debate empieza cuando se explora los fundamentos de esta autonomía privada, y se especula sobre el origen de ese poder. En este sentido, existen dos posiciones básicas que intentan explicarlo:

La primera posición, que se inicia con el derecho moderno y es denominada Voluntarista, sostiene que el poder es originario, innato, que radica en el hombre, es una expresión de su ser, afirmándose que se tiene autonomía privada porque se es hombre.

La segunda, que surge con posterioridad, es llamada Normativista y sostiene que ese poder es conferido al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el que otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza de cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el ordenamiento jurídico quiera reconocer.

De esta manera, se puede entender como autonomía de la voluntad, considerando al sujeto de la relación, por ser tal, el generador de las normas jurídicas ab initio, por sí es fuente originaria del derecho; pero también puede entenderse que la voluntad del sujeto es una fuente derivada que puede crear reglas sólo y en cuanto una ley primera lo faculta de manera previa o lo habilita para tal creación[14].


3.2.1     Posición Voluntarista.

Esta posición que se encuentra influenciada por el iusnaturalismo, e inspirado por Santo Tomás de Aquino, señala que la naturaleza humana implica la racionalidad y voluntad autónoma del hombre; en virtud de esta última el ser humano tiene la facultad de elegir, sin sujeción forzada, los bienes particulares aptos para realizar su fin último sobrenatural. Esta libertad debe respetar y reconocer el derecho positivo, porque este no es sino una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, que a su vez es parte de la ley natural, o participación del hombre en la ley eterna que emana de Dios y que tiene por objeto la conducta entera del hombre. Claro que esta idea evolucionó, para convertirse en un movimiento intelectual denominado Escolástica Tardía y que postulaba la preeminencia de la voluntad sobre la razón, conocido también como voluntarismo, y que luego en el siglo XVII se convirtió en la Escuela del Derecho Natural, y que sostenía que el hombre es por naturaleza libre, independiente, aislado, titular de derechos individuales inalienables e imprescriptibles, de derechos llamados naturales, indisolublemente unidos a su cualidad de hombre.

Será recién en el siglo XIX que se logrará la integración del voluntarismo a la ciencia jurídica, llegando de esta manera a encontrase la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes, llegándose a afirmar que el alma del contrato es el consentimiento y gobierna la libertad contractual.

Según esta posición, si dos personas concluyen un contrato, esa condición dada por el contrato señala como debida la consecuencia de cumplirlo, porque las partes, en cuanto seres racionales con una voluntad libre, han creado la norma particular concreta, no pudiendo una de ellas desconocer el convenio en forma unilateral, porque entonces no habría seguridad alguna en las relaciones jurídicas.


3.2.2     Posición Normativista.

Esta posición se basa en la Teoría Pura del Derecho elaborada por Hans Kelsen. Sostiene que la autonomía de la voluntad, en cuanto poder del hombre para crear situaciones de derecho, encuentra su fundamento no en la propia naturaleza humana, sino en una norma jurídica anterior, ya que toda norma jurídica se dicta siguiendo los preceptos de otra norma jurídica previa que a su vez ha sido dictada según lo dispuesto por otra norma anterior y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental de la cual deriva la validez de todas las demás.

Según esta posición, la estructura lógica de las leyes que integran al derecho se reduce a una proposición en la cual se establece que a la realización de un determinado hecho debe seguir la realización otro hecho igualmente determinado. Aquí, la condición jurídica es la conducta humana indeseable; la consecuencia jurídica, es la sanción coactiva, esto es, la pena o la ejecución forzada.

Según la Teoría Pura del Derecho, es erróneo pensar en la idea que las partes poseen las condiciones de entendimiento y voluntad exigibles, que son sabias y buenas, y ambas en el mismo grado. En este supuesto va incluida especialmente la idea de que los intereses de los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Por esta razón, la labor de aplicación del derecho natural en su estado general y abstracto a las acciones concretas del hombre, tendrá que hacerla un órgano, positivamente formal, que pretenderá resolver el litigio y no los propios contratantes porque no son igualmente inteligentes, buenos y sabios y porque sus intereses suelen perturbar su juicio objetivo, manteniéndolos indefinidamente en busca de la justicia como una de las virtudes cardinales que permiten la consecución del fin último; en otras palabras, el Derecho Natural, para realizarse, necesita volverse obra humana, a través de un órgano, positivarse y, con esto, el proceso de realización del Derecho Natural suprime su idea.

De acuerdo a esto, el Derecho Natural no existe, porque los hombres no tendrían intuición de lo justo y lo acertado, lo que denotaría la falta de una norma, a diferencia del postulado de la Teoría Pura del Derecho que entrega al Juez y al legislador el hecho que impongan coactivamente a los obligados la consecuencia que se establece como debida al acto, que procede de una norma jurídica anterior validada por la norma jurídica fundamental.

Dependiendo de la posición que se adopte resultará el régimen legal que se le dé a la autonomía de la voluntad.

Así, si consideramos que ella es innata y se constituye en característica fundamental del ser humano, cualquier pretensión de limitarla va a aparecer como una pretensión desnaturalizadora de la autonomía privada. Fueron los juristas que elaboraron el Código Civil francés de 1804, conocido también como Código de Napoleón, quienes pensaban de esta manera.

Por otro lado, si concebimos este poder como uno conferido por el ordenamiento jurídico, no vamos a tener reparos en admitir que aquel que concede el poder lo puede conferir más o menos extensamente o lo puede limitar, ya que estas limitaciones no afectarán la naturaleza de aquel que recibe el poder porque este poder es externo a él, en tanto es creación jurídica. Los juristas que elaboraron el Código Alemán de 1900 -conocido por nosotros como el BGB (Bürgerliches Gesetzbuch)- pensaban de similar manera, por ello las limitaciones a la autonomía de la voluntad  no les eran extrañas.

Con todo lo dicho, y acorde con la fuente de inspiración de nuestro sistema jurídico, no se puede desconocer el hecho que el hombre sea por naturaleza libre, un ser con voluntad autónoma, y por lo tanto ésta sería la posición más acertada como fundamento filosófico de la doctrina de la autonomía de la voluntad, que considerarla procedente de una norma jurídica fundada en último grado en otra norma ajena al derecho.



4.            CONTENIDO


Como es sabido, en el régimen de los contratos, la autonomía privada se expresa a través de dos libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.


4.1      La Libertad de Contratar

Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, porque gracias a ella los contratantes son libres de decidir si celebran o no un contrato y además con quien lo celebran; es el derecho que tienen las partes, en la medida de que así lo deseen, de vincularse entre sí. Los sujetos son libres de contratar y a su vez nadie está obligado a celebrar contratos; incluso se puede llegar a admitir, en aplicación negativa de este postulado, que la potestad consistente en no contratar es una exteriorización de esta libertad.

Quienes hacen de esta libertad una religión sostienen que nadie puede ser obligado a contratar, nadie puede ser obligado a vender, nadie puede ser obligado a dar en arrendamiento, o a decir de Max Arias-Scheriber, “se contrata porque se quiere y se contrata con tal o cual persona porque así se desea”[15]. Con esas afirmaciones se está haciendo referencia a esa libertad de contratar que es expresión del poder de la autonomía privada.

Al afirmarse que la voluntad del individuo basada en su libertad es el fundamento mismo del Derecho, se postula además que el individuo es libre por esencia y solo puede obligarse por propia voluntad, que es lo que lo lleva precisamente a contratar.


4.2         La Libertad Contractual

Esta libertad les permite a las partes contratantes definir los términos y condiciones del contrato que celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación del ejercicio de la libertad contractual, es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir obligaciones mediante el empleo de los términos y condiciones que consideren más favorables a sus intereses.

Este principio hace referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al amparo de las reglas de la autonomía a las que se someten libremente. Las partes al hacer uso de la libertad de contratar tienen implícitamente una libertad contractual, sometida a tipos previstos por el legislador y regulada por las normas jurídicas imperativas que se deben tomar en cuenta al momento de llevarse a cabo el acto jurídico.

Así, vemos que no solo se considera al consensualismo como fundamento de la relación contractual sino que esta declaración de voluntad debe ser verificada por las partes para interpretar si atenta contra normas imperativas como veremos más adelante.



5.            LÍMITES

Recordemos que según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, los límites de todo acto jurídico son las normas que interesan al orden público y las buenas costumbres[16].


El derecho tiene como finalidad establecer reglas de organización dentro de la sociedad que permitan mejorar las relaciones entre las personas, dentro del marco general del orden jurídico impuesto por el Estado. Allí donde existe organización social, existe un Estado que ejerce su poder de coacción para permitir la aplicación de las normas jurídicas en los distintos campos y ramas del derecho que se intercalan en su actuación en una sociedad. Sin embargo, en toda sociedad civil existe un orden público dentro del cual se enmarcan las libertades de los individuos que actúan en ella. Así, nos encontramos ante un orden jurídico compuesto por reglas básicas que deben ser de estricto cumplimiento por los individuos dentro de una sociedad y que constituyen principios valorativos contenidos en normas jurídicas de tipo imperativo. Aquí es de resaltar que en la creación de relaciones que se generan entre los particulares no sólo se debe tener en cuenta el interés individual de las partes sino también el interés general de la sociedad.

Ahora bien, intentar definir adecuadamente lo que entendemos por orden público será siempre motivo de álgidas e interesantes discusiones respecto a su conceptualización, ámbito de aplicación así como su utilización al ser una noción enigmática, cambiante en cada ordenamiento jurídico y aun dentro de un mismo Estado, en relación con la disciplina jurídica que se ocupa de él y con la época en que se aprecia. Normalmente se le puede considerar como la situación jurídica en un Estado determinado, la cual hace que sus habitantes deban respetar principios y normas superiores de carácter político, económico, moral y algunas veces de carácter religioso, sobre los que éste asienta su individualidad y que no pueden ser dejados sin efecto por simples convenciones particulares, siendo rígidamente obligatorias o imperativas. Dichas normas se sustentan casi siempre en la protección del interés general respecto del interés particular, no pudiendo, además, ser derogadas por las partes a diferencia de las normas dispositivas que sí son susceptibles de ser dejadas de lado median estipulaciones diferentes a ellas en aplicación de la autonomía de la voluntad.

El fundamento de las normas imperativas que componen el concepto de normas de orden público radica en que las leyes traducen concepciones morales y exigencias técnicas cuya vigencia se estima indispensable para la realización del bien común en una sociedad estatal, considerándose en este contexto a toda solución contrapuesta que provenga de la voluntad de las partes como radicalmente antijurídica.

El Código Civil peruano de 1984 se rige por la idea que considera que la autonomía de la voluntad es un poder inherente al ser humano, pero tutelado por el ordenamiento jurídico y, por ende, es un poder limitable por parte de un acto de decisión del Estado. En este sentido, los artículos 1354º, 1355º y 1356º prueban que la autonomía de la voluntad es un poder limitado[17].

En este orden de ideas, si la autonomía privada se expresa en la libertad de contratar y en la libertad contractual, y si la autonomía de la voluntad es un poder limitado, entonces podríamos suponer que ambas libertades estarían limitadas en nuestro ordenamiento jurídico; pero, contrariamente a esto, en nuestro Código civil solamente encontramos limitada a la libertad contractual, mas no a la libertad de contratar. La limitación es al contenido de los contratos, los cuales pueden ser establecidos de manera libre por las partes, siempre que no rebasen determinados límites, como las normas de carácter imperativo[18], ya que todo contrato que vaya en contra de ellas es nulo y por lo tanto no producirá ningún efecto. De manera similar, en coincidencia con el glosado artículo V del Título Preliminar del Código Civil, podemos hablar también de la nulidad de los contratos que colisionen con las buenas costumbres o el orden público.

De esta manera se supera el principio de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que se deja de considerar que lo estipulado por las partes no tiene limitaciones, ya que si bien las partes pueden contratar dentro de los límites de la ley que lo permite, no pueden generar por sí un contrato que sea asimismo una ley entre los sujetos, con prescindencia de cualquier condición, aún cuando estas por sí voluntariamente se impongan restricciones, obligaciones o se den derechos, pues aun quedan determinados elementos como las normas de tipo imperativo, el orden público y las buenas costumbres, sobre las cuales no se pueden pactar al operar como límites a ese poder que denominamos autonomía de la voluntad, siendo la ley la que permite a las partes configurar un contrato y a la vez fija los límites a esa conducta, quedando cualquier aclaración o interpretación dentro de los marcos proporcionados por dicha norma. A decir de Manuel Miranda Canales, se consagra el principio del intervencionismo o dirigismo contractual, por cuanto la concepción clásica de la autonomía de la voluntad, ha sido superada, ya que la igualdad legal, no es equivalente a la igualdad real, debido a las grandes desigualdades económicas[19].

A través de este dirigismo contractual el Estado interviene en la etapa de formación del contrato mediante regulaciones que se basan en gran medida en conceptos difusos y genéricos tales como el interés social y el bien común. Y, según la teoría de la revisión de los contratos, esta intervención se puede dar en el curso de la ejecución contractual inclusive en sede judicial.

El dirigismo contractual se presenta en forma de intervencionismo legislativo cuando el Estado actúa mediante leyes y decretos, acentuándose en los períodos de crisis más agudas, como por ejemplo ocurrió en las guerras mundiales. El contrato celebrado por adhesión y las cláusulas generales de contratación incorporados al ordenamiento jurídico peruano de 1984 constituyen una expresión de la manera en que el Derecho Civil ha debido admitir nuevas formas jurídicas acordes con la transformación operada en las sociedades modernas. No podemos dejar de señalar que con la crisis económica generalizada en la década de los ochenta, el intervencionismo  estatal se convirtió en algo cotidiano, usual, sino basta recordar la legislación que sobre alquileres se estableció en el quinquenio 1985-1990. El intervencionismo contractual puede tener la forma de intervencionismo judicial cuando se faculta al juez para modificar las obligaciones de las partes en los casos concretos sometidos a su decisión[20].

El derecho positivo peruano establece de manera clara la libertad contractual, permitiendo el libre y voluntario acuerdo de las partes, pero regulando el uso legítimo de ella; así, el principio de la autonomía de la voluntad es trasvasado por una concepción más justa, acorde con los nuevos tiempos[21]. La fundamentación radica en que el contenido del contrato no puede circunscribirse a ser el marco dentro del cual la libertad de los contratantes predomina absolutamente, sino que tal libertad debe permitir la justicia entre los propios contratantes, así como para todos los terceros que, en una u otra forma, pueden verse afectados[22].

Existe pues un límite legal a la autonomía privada en materia contractual que está constituido por las normas imperativas que tienen un rango preferente al cual los particulares se deben subordinar de manera obligatoria en contraposición a las normas dispositivas que sí pueden ser adoptadas de manera libre y voluntaria.

Estas normas, que son consideraciones de orden público, constituyen el límite de la libertad contractual entre los particulares, por lo que la coexistencia de las normas imperativas con el principio de la autonomía de la voluntad se dará por razones de interés general para la sociedad y en consecuencia el contrato dejará de ser un acto que sólo interesa a las partes que lo celebran para dar paso a la intervención del Estado para ordenar las condiciones humanizadoras dentro de un marco general de solidaridad, debiendo ser entendidas no como limitaciones o exclusiones del ejercicio pleno de la libertad contractual, sino mas bien como un complemento de ella que permitirá su correcto ejercicio en armonía con el derecho de los demás como sucede en el caso del Artículo II del Título Preliminar de nuestro Código Civil que prohíbe la omisión o el ejercicio abusivo de un derecho.



6.            EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

Como habíamos adelantado, vemos que la autonomía de la voluntad –en tanto faceta de la libertad general de la que goza todo individuo- se presenta generalmente en el ámbito de los contratos, pero no es el único espacio en donde opera. Así, podemos hablar de elementos del principio de la autonomía de la voluntad que son aplicables a diversas facetas que forman parte de la relación de los individuos dentro de la sociedad, y que perfectamente pueden utilizarse dentro de los medios alternativos de resolución de conflictos y específicamente en el campo de la Conciliación Extrajudicial.

En primer lugar, recordemos que cuando el procedimiento de conciliación extrajudicial concluye con acuerdo conciliatorio (sea este total o parcial), este acuerdo puede ser considerado como un acto jurídico en la medida que el documento que lo contiene –denominado Acta de conciliación- contiene a su vez la manifestación de voluntad de las partes, entendido como el acuerdo de voluntades destinado a resolver una controversia[23]; por ello no existiría inconveniente alguno en asemejar un acta de conciliación con acuerdo con un contrato privado, en tanto que para su construcción se requiere necesariamente de la coincidencia o confluencia de la voluntad de las partes, la que deberá quedar plasmada en un documento. Esto es coincidente con lo que señala el artículo 3º de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, en el que se aprecia que la Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes[24].

Ahora bien, de una lectura del artículo 4º del Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS) podemos afirmar que esta manifestación de voluntad de las partes no se ejerce de manera irrestricta, pues la autonomía de la voluntad a que hace referencia el ya citado Artículo 3º de la Ley no se ejerce irrestrictamente, ya que las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen las buenas costumbres, que se constituyen en límites establecidos al ejercicio de los derechos de las partes[25].

En este sentido estamos en condiciones de afirmar que éste principio de la autonomía de la voluntad se aprecia en la conciliación extrajudicial, de manera concreta, en tres situaciones:

-          La primera situación se refleja en cuanto a la libertad de las partes para optar por el medio de resolución de conflictos más adecuado según sus necesidades.
-          La segunda, en cuanto a la libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio.
-          La tercera, respecto de la exigencia de que todo acuerdo que tenga como fin la culminación del conflicto debe ser expresión fiel de la propia voluntad de las partes.  

Además, otros aspectos relevantes que surgen derivados de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en la conciliación extrajudicial tienen que ver con los límites que se impone a la voluntad de las partes en cuanto a la forma en estas resuelven  sus conflictos, puesto  que el acuerdo no debe ser contrario a las normas de tipo imperativo (las que interesan al orden público) ni a las buenas costumbres. Otro tema está referido al cumplimiento de las formalidades del documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, denominado acta de conciliación.


6.1.     Libertad para optar por el medio de resolución de conflictos más adecuado.

En principio, podríamos llegar a suponer, amparados en el principio de la autonomía de la voluntad, que las partes involucradas en un conflicto de manera libre y haciendo uso de su libertad de elección estarían en libertad de optar por el medio de resolución de conflictos más adecuado según sus necesidades y expectativas de resolución. Es decir, si lo consideran pertinente, podrían optar por una diversidad de alternativas de solución que van desde la negociación directa, o recurrir a procedimientos de negociación asistida con la participación secundaria de un tercero, como sucede en los casos de mediación y conciliación, o dejar que este tercero participe de manera que imponga una solución definitiva a la controversia, como sucede en los casos de recurrir al arbitraje o el proceso judicial.

La tendencia actual radica en que la solución de los conflictos deja de ser centralizada por el Poder Judicial, el cual adolece entre otras cosas de una sobrecarga procesal que le dificulta cumplir con eficiencia su propósito, razón por la cual el Estado propicia y ofrece a través del sistema jurídico otras opciones, además de la judicial, por medio de las cuales las partes en conflicto puedan solucionar sus controversias mediante una variedad de medios de resolución de conflictos que pueden ser escogidos libremente por ellas de tal manera que ambas se sientan satisfechas tanto con el medio elegido así como con el probable resultado.

            Pero en este extremo resulta un poco contradictorio el hecho de hablar de libertad para elegir cuando la ley nos obliga a transitar por una conciliación antes de acceder a la administración de justicia como forma de solucionar conflictos[26], ya que si optamos por acudir directamente al Poder Judicial para resolver nuestra controversia siempre se nos exigirá acreditar el haber cumplido con el requisito previo de la conciliación para aquellas materias en los que se constituya en requisito de procedibilidad que se encuentran reguladas en el artículo 7º de la Ley de Conciliación[27] (a saber: pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles, materias derivadas del derecho familiar y del derecho laboral). Si tomamos en cuenta lo señalado por la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070[28], estaríamos en condiciones de afirmar que por disposición legal expresa la exigencia de la conciliación laboral como requisito de procedibilidad de la demanda en materia laboral se encuentra suspendida en su obligatoriedad de exigencia. Discutible es la posición respecto a la materia familiar en donde no se encuentra una disposición similar, debiendo asumir que se encuentra plenamente vigente su exigencia como requisito de procedibilidad de la demanda en los distritos conciliatorios en donde ya se encuentra implementada la obligatoriedad de exigencia de la conciliación extrajudicial[29].

Complementando lo anterior, deberíamos precisar que actualmente podemos hablar de un “ámbito territorial” de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial que resulta exigible únicamente en los distritos conciliatorios (o provincias) de Trujillo, Arequipa, Lima y Callao[30], siendo que en el resto del país se está a la espera de un Decreto Supremo que establezca su entrada en vigencia de manera progresiva. Por ello, con fecha 30 de abril de 2010 se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano”  el Decreto Legislativo Nº 005-2010-JUS por medio del cual se ha establecido el cronograma de implementación de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, el mismo que incrementa de manera progresiva el ámbito territorial de la conciliación extrajudicial de la siguiente manera:

- A partir del 1º de Julio de 2010: distrito conciliatorio del Cusco.
- A partir del 1º de Agosto de 2010: distrito conciliatorio de Huancayo.
- A partir del 1º de Setiembre de 2010: distritos conciliatorios de Cañete y Huaura.
- A partir del 1º de Octubre de 2010: distrito conciliatorio del Santa.
- A partir del 1º de noviembre de 2010: distrito conciliatorio de Piura.

Esta obligatoriedad, de conformidad a lo señalado por el artículo 6º de la Ley de Conciliación, debe entenderse como la exigencia que se impone al futuro demandante de solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio  y concurrir a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación, puesto que si no se acredita ello entonces recae sobre él una sanción consistente en la declaración de improcedencia de la demanda por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

Tenemos pues que en los distritos conciliatorios antes señalados el acta de conciliación se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda en las materias conciliables obligatorias que versen sobre derechos disponibles de las partes y en temas de familia, señalados taxativamente en el artículo 7º de la Ley de Conciliación, y en el caso de que no se cumpla con ese requisito la sanción será la declaración de improcedencia de la demanda, no dejándose posibilidad de subsanación.

Situación muy distinta es la que sucede en el resto de los distritos conciliatorios del país en los que, en la práctica, el futuro demandante puede optar por interponer de manera directa su demanda o, si lo desea, puede solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio de manera previa a la presentación de su demanda. Esto debido a que se está a la espera de la entrada en vigencia de la obligatoriedad a la que hace referencia la Primera Disposición Final del Decreto Supremo Nº1070 (entendida como la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda) mediante la expedición del respectivo Decreto Supremo conteniendo el Calendario Oficial de implementación de la obligatoriedad.

Siempre hemos sido de la opinión de la implementación de un sistema de obligatoriedad de la conciliación como requisito previo a la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles de las partes. El fundamento de dicha imposición legal se basa en que frente al derecho que tienen las personas a la tutela jurisdiccional efectiva debe prevalecer el interés de la sociedad representado en la posibilidad de lograr la paz social mediante el empleo reiterado de la conciliación extrajudicial; así, esta aparente limitación –o vulneración- al derecho individual a demandar resulta preferible puesto que el uso obligatorio (amparado en un mandato legal) genera costumbre, la costumbre se transforma en cultura, y la conciliación propicia el establecimiento de una cultura de paz, entendida como el empleo reiterado de mecanismos pacíficos que permitan resolver eficientemente el problema, de manera mutuamente satisfactoria y con perspectivas de mejorar la relación a futuro, lo que redunda en beneficio de la sociedad. Respecto del tema de la obligatoriedad de la conciliación en temas de familia, un sector importante de personas considera que debería ser facultativo puesto que se visualiza de manera parcial a la conciliación como un requisito previo (que podría vulnerar el derecho a la subsistencia de los menores en casos de alimentos, por ejemplo), pero esta visión limitada no contempla que la conciliación es una posibilidad de evitar el inicio de un largo proceso judicial, al margen que el manejo eficiente del conciliador permitirá brindar a las partes un ámbito menos traumático de reorganización de las relaciones familiares, situación que no se logra judicializando el conflicto familiar.


6.2.     Libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio.

De igual manera, aunque una de las partes haya optado por iniciar un procedimiento conciliatorio mediante la presentación de la respectiva solicitud -ya sea porque lo consideran una alternativa de solución o simplemente un requisito previo a la interposición de su posterior demanda- resulta obligatorio para el solicitante (futuro demandante) concurrir a la realización de la audiencia de conciliación.

En este punto es común encontrarnos frente a una confusión respecto a la posibilidad de iniciar el procedimiento conciliatorio sin que se exija la concurrencia de las partes. Antes de las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1070 la única exigencia se daba en la esfera de acción del solicitante se daba en el hecho de obligarlo a iniciar el procedimiento conciliatorio a través de la presentación de la respectiva solicitud, mas no se extendía esta exigencia a la concurrencia a la audiencia de conciliación ni para el solicitante ni para el invitado.

En materia procesal, el primer código procesal que reguló la conciliación previa con un sistema de concurrencia obligatoria fue el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que por mandato del Mariscal Andrés de Santa Cruz, en ese entonces Presidente de Bolivia y convertido luego en Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano -lo que se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana-, pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el Estado Nor-Peruano, estando vigente desde antes en el Estado Sud-Peruano, y que fue conocido también como Código de Santa Cruz, cuyo artículo 119° señalaba “No se admitirá demanda civil, sin que se acompañe un Certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos en que este no sea necesario”.  En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un acto previo a la interposición de la demanda ante un Juez de Letras. Se iniciaba el procedimiento ante el Juez de Paz del domicilio del demandado, pudiéndose realizar la petición de manera verbal cualquier día incluyendo los días feriados. El Juez de Paz invitaba a comparecer de manera obligatoria ya sea en persona o mediante apoderado instruido. El Juez tenía que proponer algún acomodamiento prudente de transacción y de equidad, bajo pena de nulidad, y si las partes manifestaban su conformidad con este acomodamiento terminaba la demanda. Si la parte citada no asistía se le citaba para una segunda oportunidad bajo apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces se daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste una multa, y si la inasistencia era del demandante, entonces a éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación.

Actualmente, en virtud tanto del artículo 6º de la Ley de Conciliación como la parte final del artículo 15º de la misma Ley, se ha implementado un Régimen de Obligatoriedad de Concurrencia de las Partes a la Audiencia de Conciliación[31], puesto que de su tenor se desprenden varias sanciones a la parte que no concurre a la audiencia de conciliación, a saber:

a)    Si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación extrajudicial, el Juez al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.
b)    La formulación de reconvención en el proceso judicial solo se admitirá si la parte que la propone no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio[32].
c)    La inasistencia de la parte invitada a la audiencia de conciliación produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda.
d)    La misma presunción legal relativa de verdad se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos  que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto de que el solicitante no asista.
e)    El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.

Debemos precisar que esta obligatoriedad de concurrencia se viene aplicando únicamente a los distritos conciliatorios de Lima y Callao, Trujillo y Arequipa, y próximamente a los distritos conciliatorios de Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, del Santa y Piura según el cronograma de implementación de la obligatoriedad aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2010 señalado líneas arriba. En sentido contrario, no existirá ningún tipo de sanción a las partes que no concurran a un procedimiento conciliatorio convocado en aquellos distritos conciliatorios en los cuales no se encuentra implementada la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad.


6.3.     Solución del conflicto por propia voluntad de las partes.

Por otro lado, y asumiendo que la totalidad de las partes (solicitante e invitada) hayan decidido participar de la realización de la audiencia de conciliación que se efectúa al interior de un procedimiento conciliatorio,  el eventual acuerdo al que puedan arribar se constituye únicamente por expresión de la voluntad de las partes, y que se materializa en el acuerdo conciliatorio al que estas arriben y plasmen en un Acta, según lo señala el artículo 3° de la Ley N° 26872. Así, las partes, de manera voluntaria, deciden la solución de un conflicto, aunque al hacerlo no necesariamente aplican de manera estricta la ley (entendido como un criterio de solución estrictamente legal), pero la respetan evitando transgredirla al observar el cumplimiento de las normas imperativas, es decir, aquellas que interesan al orden público.

Lo que se pretende afirmar es que solamente podremos hablar de acuerdo o solución del conflicto cuando las partes hayan consentido su solución de manera mutua y verdaderamente lo hayan afirmado mediante la elaboración del acuerdo conciliatorio que forma parte del acta respectiva. Por otro lado, la construcción de la solución se hará en los términos deseados por ambas partes, siendo que ellas en ejercicio de su autonomía privada construyen la forma en que se ha de solucionar la controversia. Pero también resulta pertinente mencionar que no existe obligación de llegar a un resultado, ya que las partes son libres se ponerle punto final en el momento que lo deseen, si es que perciben que no encuentran la solución adecuada a sus controversias.

En este orden de ideas, la conciliación entendida como acto jurídico, resulta de la manifestación de voluntad de las partes y que se ve plasmada en el acuerdo conciliatorio que forma parte del Acta de Conciliación. Es mediante este acuerdo que se pone fin a la controversia mediante un resultado favorable para las partes a través de la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Pero también debemos recordar que en los casos en que no se llegue a un acuerdo, no existirá manifestación de voluntad plasmada en un acuerdo sino más bien esta se dará en el sentido que las partes no desearon poner fin a su controversia mediante conciliación, optando por derivar su controversia a otra instancia de resolución.

Vale hacer la aclaración que esta premisa de solución de conflictos por voluntad de las partes no es aplicable ni para el arbitraje ni para el proceso judicial ya que en ambos la solución de la controversia no dependerá de las partes en conflicto sino que será impuesta por un tercero –árbitro o juez- que estará provisto de facultades para poner fin a la controversia de manera definitiva.


6.4.     Límites al poder de solucionar los conflictos.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad, principio sobre el que reposan los actos jurídicos denominados acuerdos conciliatorios, no se ejerce irrestrictamente ya que, como se vio anteriormente, tiene como límites a las normas de carácter imperativo, así como las buenas costumbres, ambos conceptos metajurídicos. Estos límites no pueden ser rebasados habida cuenta de que operaría automáticamente la nulidad del acuerdo conciliatorio, claro que a diferencia de las buenas costumbres las cuales son muy difíciles de considerar de manera precisa dependiendo del entorno social en el que pretendan invocarse, lo que manifiesta un carácter jurídico y sociológico que lo convierte en una norma de carácter especial, las normas de orden imperativo si pueden ser establecidas de manera objetiva y específica por parte del operador jurídico por lo que será más fácil observar su cumplimiento; pero ambas no podrán vulnerarse bajo pena de sanción drástica, como puede ser la nulidad del acto jurídico mismo contenido en el acta constituyéndose en límites forzosos por donde se encausa la voluntad misma de los sujetos participantes en el procedimiento conciliatorio.

Recordemos que en cuanto a la función de verificación de la legalidad de los acuerdos conciliatorios, el artículo 29º de la Ley de Conciliación señala la obligación de dicha función al abogado del Centro de Conciliación, quien es el encargado de que el acuerdo no vulnere normas imperativas[33].


6.5.     Cumplimiento de las formalidades del Acta.

            El acta de conciliación en la que conste el acuerdo o la falta de aquel, es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes al culminar el procedimiento de conciliación extrajudicial, y su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la ley de conciliación, bajo sanción de nulidad. Recordemos que la manifestación de voluntad de las partes debe estar acompañada forzosamente de todos los elementos que se configuran en requisitos para verificar la existencia de un acto jurídico válido desde un punto de vista jurídico, y plasmado en un documento que posee una forma ad solemnitatem, esto significa que en última instancia no se atiende a lo querido por las partes sino que esto es superado largamente por el aspecto formal, cuya inobservancia determinará la nulidad del acto jurídico mismo, considerándose que dicho acto nunca existió ni ha desplegado sus efectos en la realidad[34].

Esto nos lleva a afirmar que el acta de conciliación se constituye en un documento estrictamente formal, ya que la ausencia de alguno de los denominados requisitos esenciales señalados en los incisos c), d), e), g), h) e i) del artículo 16º de la Ley acarrea necesariamente la nulidad misma del acta[35]; asimismo, cuando el acta presente enmendaduras, borrones, raspaduras o superposiciones entre líneas. En estos casos, el artículo 16º-A de la ley ha previsto un procedimiento especial de rectificación del acta a seguir ya sea de oficio o a pedido de parte en caso que el acta de conciliación carezca de alguno de los requisitos formales. Este procedimiento señala la convocatoria a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el acta y expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de ley[36]. En este sentido resulta cuestionable la sanción de nulidad cuando se omite alguno de los requisitos esenciales de validez del acta de conciliación, puesto que al contemplarse la posibilidad de rectificación del acta aparentemente nos encontraríamos frente a un caso de anulabilidad.


7.            CONCLUSIÓN.

Las partes involucradas en un procedimiento conciliatorio van a generar  actos jurídicos que se plasman en el acta de conciliación. Estos actos jurídicos se encuentran comprendidos dentro de los alcances del principio de la autonomía de la voluntad en diversas formas.

A estas alturas nadie niega que el único aspecto en el que se podría hablar de cierta vulneración en la libertad de las partes se da en el hecho de obligar al solicitante –futuro demandante- a transitar por un procedimiento conciliatorio antes de acceder al poder judicial, siendo necesario verificar el hecho de la solicitud y la concurrencia al procedimiento conciliatorio bajo sanción de declarar improcedente la demanda a interponerse (lo mismo puede considerarse con la imposibilidad de reconvenir al invitado que no concurre al procedimiento conciliatorio), así como la interposición de multa; pero recordemos que si lo que se trata es de implementar en el país una cultura de paz, entendiéndola como un comportamiento socialmente aceptado y arraigado por su práctica constante al interior de la sociedad, que propugna el desplazamiento de formas adversariales de resolución de controversias para reemplazarlas por otras formas pacíficas y de diálogo, el hecho de haber otorgado al procedimiento conciliatorio inicialmente una característica de “facultatividad” lo condenó a una falta de empleo por los potenciales usuarios del sistema conciliatorio que lo veían de manera externa como un requisito adicional y un encarecimiento al acceso de la administración de justicia y no de manera interna como una posibilidad de llegar a un acuerdo eliminando los gastos propios de un proceso judicial. Este aspecto ha sido superado al establecer un régimen de obligatoriedad de concurrencia.

Pero independientemente de aquel aspecto, tampoco podemos negar el poder  de la libertad que poseen las propias partes y que se plasma en la posibilidad de que ellas mismas sean las que decidan finalmente en que términos plantearán esa solución, claro que respetando los límites de esa libertad. Claro está que lo ideal y óptimo sería que la elección del medio de resolución de conflictos más adecuado debería depender, en cada caso concreto, de las aspiraciones de las partes, de la posibilidad de diálogo entre ellas, de las ventajas y desventajas que ofrecen los distintos medios, pero la característica primordial del modelo vigente será, al final, que estas partes siempre ejercitarán su libertad al momento de decidir.





[1] Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2da. Edición actualizada, 1995, Pp. 26 y 27. Continúa el citado autor enumerando los principios básicos de la Teoría Clásica del contrato: el libre albedrío de las partes para celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen; y la fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes intervinientes en él como al Juez, consagrando la regla "Pacta sunt servanda" al dar fuerza de ley entre las partes a las convenciones legalmente formadas.

[2] Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986. p. 165.

[3] Un ejemplo de definición de lo que se entiende por “libertad” es el que ofrece Lord Acton  cuando señala: “por libertad significo la seguridad de que todo hombre habrá de tener protección en cuanto a hacer lo que crea su deber, contra la influencia de autoridad, o de mayorías, costumbre y opinión”; aunque debemos entender esta definición dentro del concepto de lo que podríamos denominar “libertad de religión”; aunque intentar una definición que abarque una noción más completa de lo que significa “libertad” no es tarea fácil, ya que cómo sostuvo Abraham Lincoln en un discurso pronunciado en Baltimore en 1864 al intentar explicar el hecho de que la guerra civil se originó en un equívoco relativo a la palabra “libertad” dijo : “El mundo nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad...al utilizar la misma palabra, no nos referimos a la misma cosa”. Ver Bruno LEONI. La Libertad y La Ley.  Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961. p. 48 y ss.

[4] León DUGUIT. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón.  Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.

[5] Ambroise COLIN y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I.  p. 152.

[6] Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389. Adicionalmente, precisan que la autonomía privada es libertad individual, y el hecho de reconocer libertad significa permitir, hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más: que el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica.

[7] Ver: Antonio BOGGIANO. Contratos Internacionales. Editorial Depalma. Bs.As. 1990. p.43; Artemio LLANOS MEDINA. El Principio de la Autonomía de la Voluntad y sus limitaciones. Memoria. Santiago. 1944. p. 58 y ss.

[8] Aníbal SIERRALTA RÍOS. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición. p.131.

[9] Respecto del carácter consensual del contrato, no es nuestro propósito entrar en la teoría general de los contratos, sin embargo, debemos mencionar que en el proceso de formación del contrato deben distinguirse dos hechos distintos que, aunque, generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia, estos hechos son la conclusión y el perfeccionamiento del contrato. Conclusión del contrato es la concurrencia de la declaración común de las partes, o sea el consentimiento; el perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato ya concluido, produce sus efectos, o sea, crea una relación jurídica obligacional. Entonces, vemos que en todo contrato, incluso el de adhesión, el consentimiento sigue siendo el alma del contrato. En los contratos, la voluntad de ambas partes, siempre se fusionan, se encuentran para constituir una declaración de voluntad común. De este modo y desde el momento mismo que se forma el acuerdo entre las partes - en un contrato internacional se entiende - el contrato queda concluido, esto es, apto para producir todos sus efectos. Luego de la formación del contrato a partir del principio del consensualismo, debemos determinar ahora, si debe o no guardar formalidades para su validez, sea para demostrar su existencia o contenido. Es preciso aclarar que el principio de que la perfección del contrato no requiere el cumplimiento de ningún requisito de forma no quiere decir que nos encontramos ante la ausencia de forma, sino que la noción de forma es amplia y flexible, dependiendo de la voluntad de las partes y de como lleguen al acuerdo; así, un contrato puede tenerse por celebrado, por ejemplo, en el caso de que la confluencia de voluntades se produzca de manera verbal, ya sea por teléfono, personalmente, etc. En todo caso, dentro de todo acto o contrato hay que distinguir los elementos necesarios para su valor y los efectos que producen, que son los derechos y obligaciones que le pertenecen por naturaleza o accidentalmente. Estos elementos se dividen en internos - como la capacidad, el objeto lícito, etc. - y externos - que son las formas o solemnidades - . Las formas de los actos jurídicos entendiéndose por tales, las solemnidades externas, o sea, las pruebas especiales que exige la ley para el valor del acto o contrato y para probar su existencia, pueden quedar regidas por la ley del lugar donde el acto o contrato se ejecuta o celebra (lex locus regit actum) o por la ley que rige el negocio o acto jurídico mismo (lex causae).

[10] Friedrich A. HAYEK. El Atavismo de la Justicia Social. Instituto de Economía de Libre Mercado. Lima, 1994. pp. 10 y ss.

[11] No obstante,  este cuerpo legal contiene sólo tres disposiciones que consagran de manera positiva el principio de la autonomía de la voluntad, a saber, el artículo 6º que dispone que no pueden derogarse, por la convención de particulares, las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres; el artículo 1134º, primer párrafo, según el cual las convenciones legalmente formadas tienen el valor de ley para aquellos que las han pactado; finalmente, el artículo 1156º que dispone que debe investigarse en los convenios cual ha sido la intención común de las partes contratantes, más bien, que fijarse en el sentido literal de los términos.

[12] Sin embargo esta posición admite matices en los diversos sistemas jurídicos del mundo. Así, por citar un ejemplo, en el derecho francés, y poniendo fin a una evolución que se remonta al derecho romano, se ha fundamentado el contrato sobre el principio de la voluntad de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orden público. En cambio, en los sistemas jurídicos del Common Law, el liberalismo económico no ha llegado a hacer de la voluntad de los contratantes la única justificación del contrato, ya que esta es parte fundamental del contrato pero no la justifica por sí sola ya que en este sistema el contrato tiene una característica esencial que es la de ser necesariamente oneroso, en virtud de lo que se denomina en el derecho anglosajón la consideration.

[13] WIGNY. La régle de conflit applicable aux contrats. Une solution transactionelle.  Citado por Aníbal SIERRALTA. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición. p 133.

[14] Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.131.
[15] Op. Cit. pp. 27
[16] Título Preliminar del Código Civil:

Articulo V.- Orden publico, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.


[17] Código Civil peruano:
   Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
   Artículo 1355º.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
   Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

[18] Constitución Política del Perú:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (...)”

[19] Manuel MIRANDA CANALES, Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 285.

[20] Max ARIAS-SCHREIBER P., Op. Cit., p. 29 y 30.
[21] Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.144

[22] Manuel de la PUENTE Y LAVALLE. Estudios del Contrato Privado, t. 1, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983,  p. 64.
[23] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:
Artículo 16º.- Acta.
“El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial (…)
El Acta deberá contener lo siguiente:
h. El Acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes (…)”.

[24] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:
Artículo 3º.- Autonomía de la voluntad.
La Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes.

[25] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, Reglamento de la Ley de Conciliación:
Artículo 4º.- Restricciones a la Autonomía de la Voluntad.
La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3º y 5º de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no sean contrarias a las Leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

[26] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:
Artículo 6º.- Falta de intento conciliatorio.
Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. (el subrayado es nuestro).

[27] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:
Artículo 7.- Materias Conciliables
“Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del interés superior del niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la Ley.(…)”

[28] Decreto Legislativo Nº 1070.
Tercera Disposición Final:
La Conciliación establecida en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 26872 modificada por el presente Decreto Legislativo, no resulta exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral. (el subrayado es nuestro).

[29] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIAN.  ¡Ni a favor ni en contra, todo lo contrario! (Problemas de interpretación en la correcta aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 y su incidencia en el ámbito judicial y extrajudicial)”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 108. Lima, febrero, 2010, pp.301-315.

[30] En concordancia con lo establecido por el Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS, cuando se habla de la Provincia de Lima y la Provincia constitucional del Callao, se debe entender que para todos los efectos constituyen un solo Distrito Conciliatorio; además por disposición expresa este Distrito Conciliatorio está conformado también por la jurisdicción de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte con excepción de la Provincia de Canta.

[31] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIAN. “El Fin de la Conciliación (el nuevo marco normativo de la conciliación extrajudicial dado por el Decreto Legislativo 1070 y el nuevo reglamento de la Ley de conciliación)”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 180, Lima, noviembre, 2008, pp. 88-103.

[32] Somos de la opinión de que la prohibición de reconvenir en un proceso judicial al invitado que no concurre a la audiencia de conciliación tiene como fundamento precisamente obligarlo a concurrir al procedimiento conciliatorio. En este sentido debería bastar la sola concurrencia de la parte invitada a la audiencia para habilitarlo a formular una reconvención , sin tener que exigirle que además exponga los fundamentos de su reconvención, toda vez que estos fundamentos recién podrán ser esgrimidos cuando se presente la demanda, sobre la base de las pretensiones determinadas y determinables que se plasmen en el acta. Además, tal y como está concebido el régimen, si la sola concurrencia del invitado no lo habilita para plantear su reconvención, sugeriríamos que vaya acompañado de un abogado a la audiencia de conciliación para evaluar la posibilidad de argumentar su posible reconvención y que ésta se encuentre plasmada de manera mínima en el Acta.

[33] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:
Artículo 29º.- Legalidad de los Acuerdos.
El Centro de Conciliación contará por lo menos con un abogado quien supervisará la legalidad de los acuerdos conciliatorios.

[34] La forma ad solemnitatem es aquella en la cual el contrato dependerá de la observancia de una formalidad para que éste produzca sus efectos. En estos casos, la ley impone una formalidad y su inobservancia es prescrita con la sanción de la nulidad del contrato y no producirá ningún efecto (Art. 140 inc.4 y art. 219 inc. 6 del Código Civil). La forma ad probationem consiste en plasmar la declaración de voluntad en un documento, es decir, la ley no exige una forma especial consustancial al contrato y su validez sino se le materializa en la forma escrita que brinda la exactitud de probar la existencia del acuerdo de las partes (Art. 144 del Código Civil).

[35] Ley Nº 26872, de Conciliación:
Artículo 16º.- Acta.
El Acta es el documento que expresa a manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior.
El Acta deberá contener lo siguiente:
a.        Número correlativo.
b.        Número de expediente.
c.        Lugar y fecha en la que se suscribe.
d.       Nombres, número de documento oficial de identidad y domicilio de las partes y de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
e.        Nombre y número del documento oficial de identidad
del conciliador
f.         Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g.       Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante de Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
h.       El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia, o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.
i.         Firma del conciliador, de las partes o de sus representantes legales, de ser el caso.
j.         Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
k.        El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del Centro de Conciliación, quién verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo, sea éste total o parcial.
En el caso que la pare o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto  importa la aceptación al contenido del acta. En ambos casos se dejará constancia de ésta situación en el Acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15º.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h) e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de a demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16º-A.
El acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado  por el Juez respectivo en su oportunidad.

[36] Ley Nº 26872, de Conciliación:
Artículo 16-A.- Rectificación del Acta.
En los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i)del artículo 16º de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de Ley.
De no producirse la rectificación del Acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de Conciliación expedirá una nueva Acta por falta de Acuerdo.
En caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha acta hubiese sido presentada en un proceso judicial, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la convalidación tácita de la misma. De haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido advertida por el Juez al calificar la demanda dará lugar a la devolución del Acta, concediendo un plazo de quince (15) días para la subsanación.
El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.