LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS SISTEMAS DE DIÁLOGO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL PERÚ)

“El proceso no busca la tutela de un interés
sino la composición del litigio”
MARIO ALZAMORA VALDEZ

1. INTRODUCCIÓN.

A lo largo del tiempo el hombre ha recurrido a una diversidad de mecanismos para intentar dar solución a los conflictos que se producían como consecuencia de la convivencia dentro del grupo social al cual pertenecía. Estos mecanismos han ido evolucionando desde los más primitivos y elementales modos de hacerse justicia por mano propia mediante el ejercicio de la fuerza y violencia, pasando por medios que se orientaban hacia una solución dialogada y directa entre las partes en pugna, hasta llegar a formas más elaboradas en las que la solución es propuesta por un tercero a manera de sugerencia en vía conciliatoria o también impartida por un tercero que puede ser propuesto por ellas para que, cumpliendo funciones de árbitro, decida sobre el fondo del conflicto.

Pero la tendencia mayoritaria siempre ha sido aceptar que la única forma “legal” y “válida” de solucionar una controversia es la que realiza el Juez, ya que forma parte de un cuerpo especializado en administrar justicia -el Poder Judicial- y que cumple tan importante rol dentro de la sociedad por delegación de los ciudadanos y regulada de manera constitucional .Por ello es común sostener actualmente que el poder público del Estado, por medio del órgano jurisdiccional, es el único legitimado para resolver los conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad al haberse apropiado de la facultad de éstos de solucionar sus conflictos para ejercerlo a través de un órgano especializado que forma parte de él, esto es, el Poder Judicial. Esta tesis, conocida como “Tesis del Monopolio Estatal Judicial”, sostiene que los particulares deben someter todas sus controversias a conocimiento del órgano jurisdiccional por ser la administración de justicia un servicio público de exclusividad estatal, por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero ajeno a este poder del Estado la solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado. De esta forma, la idea de solucionar conflictos mediante un proceso, acudiendo ante el Poder Judicial a través de la interposición de la respectiva demanda ante este órgano especializado en administrar justicia, mediante el desarrollo del proceso judicial propiamente dicho, y que de manera autónoma forma parte del Estado conjuntamente con los poderes Ejecutivo y Legislativo, se arraigó y se ha mantenido como imperante, quedando como verdad inmutable hasta nuestros días .

Si bien es cierto la resolución de conflictos ante el Poder Judicial es la forma más reconocida a nivel social, también se mantuvieron otros medios de resolver controversias entre miembros de una comunidad y más aun dentro de la propia familia que no buscaban tramitar un proceso formal ante el Poder Judicial, sino que se constituían en formas más simples, directas y expeditivas de búsqueda de soluciones procurando en lo posible mantener y restaurar la armonía entre las partes involucradas.


2. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS.

Podemos definir a la administración de justicia como el conjunto de órganos del Estado que aseguran la aplicación de las reglas de derecho establecidas por los gobernantes, siendo portadores del poder jurisdiccional, es decir del poder de definir el derecho y que es ejercida de manera autónoma por el Poder Judicial a través de la declaración de la existencia de un derecho cual es la tutela que una norma concede a un determinado interés, y la imposición mediante la fuerza coactiva de ese interés cuya tutela legalmente se ha declarado cierta. Pero también se puede considerar a la administración de justicia como un servicio que es prestado por el Estado a la comunidad mediante la solución de las controversias que surgen al interior de la sociedad para mantener la paz social y facilitar el desarrollo.

Cuando surge entre dos individuos una controversia, dos intereses distintos impulsan al Estado a interponerse entre los contendientes: el primero es el interés en el mantenimiento de la convivencia social de manera pacífica lo que significa que el litigio debe cesar lo más pronto posible a fin de que no se prolongue la amenaza a la tranquilidad de la asociación que lleva consigo; el segundo es el interés en la actuación del derecho objetivo, que reclama que el litigio sea decidido según el derecho, a fin de que la voluntad jurídica del Estado quede confirmada en el caso concreto. Cuando el Estado se entromete entre los litigantes a través de la labor del juez, la satisfacción de los dos intereses indicados se produce simultáneamente con el pronunciamiento de la sentencia, la cual por una parte resuelve el litigio y por otra actúa la ley , pero esto no quiere decir que los dos intereses deban en todos los casos quedar satisfechos en el mismo momento; incluso se puede pensar que estos dos intereses se encuentren en conflicto entre sí y que la satisfacción de uno excluya o aleje la satisfacción del otro, en cuanto no sea posible una pronta solución del litigio sin renunciar a las investigaciones ponderadas, únicas que pueden llevar a una decisión justa, y, viceversa, no sea posible llegar a una decisión conforme a derecho sin renunciar a las ventajas de la solución inmediata. Se podría imaginar, por eso, que el Estado, en lugar de satisfacer el interés en el mantenimiento de la paz social mediante una rápida solución de la controversia, tratase de eliminar las difíciles y largas pesquisas que son necesarias para obtener una decisión según justicia, y se limitase a imponer a los litigantes una solución cualquiera de su controversia.

Parafraseando a Peyrano, a nivel procesal últimamente se ha producido cierta pérdida de virulencia en las controversias teóricas lo que puede llevarnos a hablar del fin de las ideologías procesales, o los intentos por desdramatizar el proceso a través de la creación de medios que pretenden obtener soluciones predominantemente conciliatorias, dejando de lado todo aquello que involucre un enfrentamiento entre los litigantes, o también de la llegada del pragmatismo a nivel procesal que ha entronizado al valor eficacia en un lugar empinado de la escala axiológica del proceso contemporáneo, llegándose a hablar actualmente de una escuela eficientista del Derecho Procesal.

Por otro lado, actualmente se encuentra en crisis la concepción básica de la resolución judicial visualizada como una suerte de silogismo, donde la conclusión (sentencia) es el fatal desenlace de las dos premisas anteriores (hechos invocados y derecho aplicable), y es que cuando se entra en el terreno del razonamiento judicial nada es demasiado calculable, porque en el silogismo judicial intervienen valores (como por ejemplo, el valor justicia) que hacen que el producto final no constituya siempre la consecuencia ineludible de las premisas precedentes.

Recordemos que de ordinario de llega a afirmar de manera válida que la sociedad se vale del derecho para resolver sus conflictos, constituyéndose éste en regulador de la vida social. El derecho sale de la realidad, para volver a ella, normando la conducta de los hombres . El problema surge cuando el derecho colisiona con la realidad, generando que el hombre se muestre inseguro, desconfiado, temeroso y abrumado frente a la administración de justicia que ejerce el juzgador; y a su vez, - en palabras de Calamandrei- el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes; y el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los abogados vinculados por su recíproca constancia, buscan la solución de sus dudas, más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad.



3. DESMONOPOLIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

En 1960, Ronald Coase –Premio Nobel de ciencias económicas en 1991 por el descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía- propuso una idea básica del análisis económico que se conoce como el Teorema de Coase , el cual sostiene que el Estado deberá intervenir si los beneficios netos de su actuación son mayores que los de su no intervención, es decir, cuando debido a los costes de transacción y a la presencia de externalidades, la solución no pueda alcanzarse sin la asignación de la titularidad del derecho por una norma jurídica emanada del mismo Estado y por una autoridad estatal con poder para hacerlo.

Todo Estado aspira a servir a los ciudadanos y ayudarlos a conseguir la maximización de sus beneficios, es decir, para ayudarlos a ser eficientes. Así, un objetivo final del Estado sería el permitir el funcionamiento de un mercado eficiente donde se logre el desarrollo, que es el equivalente a conseguir la maximización del bienestar de la población. Una característica de un Estado que pretenda ser maximizador de los beneficios es la función garantizadora del derecho que consiste en el intercambio de un grupo de servicios denominados protección y justicia, por rentas .

Si el Estado no logra ser eficiente, entonces comenzarán a presentarse problemas y a cuestionarse a las instituciones que forman parte de él. Así, el Estado se torna ineficiente pero seguirá cobrando rentas intentando maximizarlas, pero no brindará adecuadamente los servicios de protección y justicia, dejando de cumplir su función garantizadora del derecho, haciendo que los individuos vuelvan al estado de la naturaleza, con el agravante de que nos encontramos ante un Estado que cobra a cambio de nada, esto es, un Estado ineficiente que no sirve pero sí perjudica, pues en vez de ser un agente promotor de seguridad jurídica, crea inseguridad. Los individuos pierden fe en el Estado y van abandonándolo paulatinamente conforme toman conciencia que es un estorbo y no una solución a sus conflictos, buscando escapar de su esfera de acción y actuando de manera contraria al llamado ordenamiento formal, logrando que las personas se replieguen hacia el sector extralegal, y contrario a lo que podría pensarse, esta subclase extralegal no constituye una minoría que vive al margen de la sociedad, sino que existen países en vías de desarrollo donde la extralegalidad siempre ha sido predominante.

La primera reacción de los ciudadanos frente a sus necesidades de resolución de conflictos y la inoperancia del sistema judicial, ha sido la paulatina desconfianza en el mismo; sin embargo, como este hecho no logra atender sus requerimientos reales, la segunda reacción ha sido trasladar su necesidad de resolución de conflictos a otros espacios distintos al Poder Judicial . De esta manera, los presupuestos constitucionales que establecen la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Estado cuentan con una vigencia relativa en un país como el nuestro donde la realidad social se confronta cotidianamente con el sistema normativo y lo trasciende.

Finalmente, si partimos de un simple análisis sociológico, podríamos llegar a atrevernos a pensar que la solución judicial de los conflictos no respondería a una efectiva búsqueda de justicia por parte de los mismos litigantes sino por el contrario, tendría que ver con su uso exclusivamente como medio represivo debido a las múltiples situaciones incomodas, malestares y penurias por las que tienen que pasar las personas que se ven sometidas a cualquier tipo de procedimiento judicial, no interesando la solución final, sino el mayor perjuicio que se pueda causar al adversario. En este sentido es conocida la tendencia que aún existe en la sociedad peruana respecto del uso indiscriminado de las acciones legales, como sinónimo de ostentación de poder al haber personas que al actuar uno como demandantes en infinidad de casos, buscan demostrar que cuentan con más poder en comparación con su contraparte. Este es un aspecto subjetivo que va más allá de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administración de justicia a cargo del Estado y que tiene que ver exclusivamente con la percepción que tienen los usuarios de este sistema acerca de la verdadera función del órgano jurisdiccional, y que se encuentra estrechamente vinculado con la denominada cultura de litigio fuertemente arraigada en nuestra sociedad y que difícilmente puede ser desplazada por una ley que propugna el establecimiento de una cultura de paz.

La conjunción de todos estos factores ha originado que el sistema de justicia en general, y el Poder Judicial en particular, no goce del reconocimiento por parte de la población como un medio óptimo y satisfactorio de solución a sus controversias; en otras palabras, la vigencia social de la justicia en el Perú es escasa, el ciudadano común y corriente –a partir de su experiencia personal, no necesariamente de los grandes casos de interés nacional- la percibe alejada de sus problemas y ajena a cualquier intento de solucionarlos adecuadamente. Esta situación origina como lógica consecuencia, un progresivo abandono o huida de la justicia, entendida como el fenómeno por el cual ciertos problemas que deberían encontrar como su canal o vía institucional de solución la actuación estatal, son resueltos bajo una diversidad de mecanismos informales, extralegales o, más simple y trágicamente, a través de mecanismos francamente ilegales. Este abandono de los cauces institucionales para la resolución de los conflictos, ha afectado históricamente en nuestro país, directamente la vigencia del Estado de Derecho y ha puesto en tela de juicio la idea misma de la institucionalidad democrática.

Pero, la desmonopolización de la administración de justicia proclama el hecho que los particulares pueden someter sus controversias a la vista de un tercero -que no forma parte del Poder Judicial- mediante el empleo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos distintos al órgano jurisdiccional. Se sostiene que no hay obstáculo alguno para que los particulares resuelvan por sí mismos su controversia o designen a un tercero para que los ayude a resolver su controversia o bien decida sobre el fondo de la controversia siempre que no se contravenga la moral o el orden público o los intereses soberanos del Estado. Esta es una tendencia que viene siendo aceptada pacíficamente en la actualidad y por la que se reconoce que las controversias entre particulares pueden ser resueltas por las propias personas involucradas –a través de la autocomposición- o contando con la ayuda o la labor de decisión de un tercero o terceros designados por ellas. Es más, ahora existe en la mayoría de países de la comunidad internacional toda una tendencia por parte del Estado de delegar en los sujetos la posibilidad de que sean ellos mismos los que solucionen directamente el conflicto de intereses en el que se encuentran involucrados, razón por la cual se viene implementando todo un marco normativo que coadyuva esta posibilidad.

Parte de esta delegación se fundamenta en la imposibilidad del Estado en solucionar de manera adecuada todos los conflictos que conoce a través del Poder Judicial, lo que ocasiona una fuerte corriente de rechazo a esta forma de solucionar conflictos a través del aparato estatal, por lo que la población busca otros medios distintos de resolución y el Estado se encarga de promover y regular.


4. EJEMPLOS DE DESMONOPOLIZACIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN.


a. El Acuerdo Nacional.

El 22 de julio del 2002 se suscribió el Acuerdo Nacional, que está conformado por un conjunto de 31 políticas de Estado constituidas como una especie de compromiso asumido por los partidos políticos, las organizaciones sociales y el gobierno con la Nación y que fueron concebidas en un espacio de diálogo y concertación orientadas en función de un proyecto a largo plazo de desarrollo en democracia. Éstas políticas de Estado fueron resultado del consenso y definen en la práctica un programa nacional de desarrollo. La vigésimo octava política de Estado establece como obligación del Estado la difusión de la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de resolución de conflictos

Asimismo, el Foro del Acuerdo Nacional es la instancia encargada del seguimiento de éstas políticas de Estado y funciona como un ámbito de diálogo y concertación, buscando comprender la compleja realidad de los múltiples intereses y las diversas demandas sociales, y de este modo contribuir a la gobernabilidad del país y su desarrollo. El foro también es un espacio de diálogo e interacción comunicativa que favorece la construcción de una cultura democrática.

b. Constitución Política.

Por su parte, el artículo 149º de nuestra actual Constitución Política reconoce a las comunidades nativas y campesinas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con su derecho consuetudinario, reconociéndose la posibilidad de que sus costumbres tengan valor jurídico.

Asimismo, el texto para el debate del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución elaborado durante lapresidencia de Henry Pease el año 2002 ha contemplado en su artículo 226º el reconocimiento a nivel constitucional de técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos e incertidumbres jurídicas como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia; hecho que significa un gran avance pero que debería reconocer e incorporar otras formas como las mesas de concertación y de diálogo.


c. El Arbitraje.

En nuestro ordenamiento legal vigente podemos encontrar diversos ejemplos en los que el Estado se ha encargado de implementar estos mecanismos alternativos mediante normas específicas. Así, podemos hablar del arbitraje, regulado actualmente por el Decreto Legislativo Nº 1071, que ha derogado a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y que se constituye en una verdadera alternativa de resolución de controversias por medio de la cual los particulares deciden someter el conocimiento de su controversia a un tercero denominado árbitro, el cual va a imponer una solución definitiva mediante la expedición de un laudo arbitral cuyo cumplimiento es obligatorio para las partes.


d. La Conciliación.

También tenemos a la Conciliación Extrajudicial cuyo procedimiento se encuentra regulado por la Ley Nº 26872, y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, que la establece como un mecanismo obligatorio que se debe intentar antes de la interposición de una demanda en determinadas pretensiones en la vía civil. En este caso, el conciliador guía un procedimiento informal en el que se busca restablecer la comunicación entre las partes a fin de buscar una solución consensuada al conflicto que satisfaga a ambas partes.

Pero además nuestro ordenamiento legal contempla las conciliaciones ante las Defensorías del Niño y del Adolescente, Comisarías de Mujeres, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, servicios asistenciales de Organizaciones no gubernamentales y Centros de Conciliación comunitarios.

La conciliación laboral se da en aquellos casos en que se intenta conciliar derechos de los trabajadores que se encuentran dentro de la libre disposición, excluyendo los derechos irrenunciables de todo trabajador reconocidos por la Constitución y las leyes, como sucede por ejemplo, en el procedimiento de negociación colectiva previsto en el Decreto Ley Nº 25593, o ante la autoridad administrativa del trabajo o la posibilidad prevista en la Ley de Conciliación Nº 26872 de implementarse en un futuro la conciliación extrajudicial especializada en temas de derecho laboral. También podríamos incluir a la conciliación que contempla la Ley Procesal del Trabajo.

También existe la posibilidad de resolver determinadas controversias mediante el empleo de la denominada Conciliación Fiscal, la cual esta a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad de un acuerdo en situaciones de violencia familiar a través de los Fiscales de Familia. Además, también puede realizarse la diligencia de oportunidad en la cual víctima e inculpado pueden ponerse de acuerdo evitando o poniendo fin a la acción penal, según lo establecido en el artículo 2º del Código Procesal Penal, mediante la realización de audiencias bajo el esquema de un procedimiento de conciliación, el mismo que se encuentra regulado por Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público Nº 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, con la realización de una audiencia única de conciliación. En este mismo sentido, por Ley Nº 28494 se aprobó recientemente la conciliación fiscal en asuntos de derecho de familia, modificándose la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Procesal Civil a fin de incorporar la función conciliadora del Fiscal Provincial de Familia y el mérito de título de ejecución de las actas de conciliación fiscal.

De manera similar, se puede resolver la controversia en vía de conciliación judicial, que es la que se realiza al interior de un proceso judicial y está a cargo del juez del proceso, quien ejerce función jurisdiccional. Se encuentra regulada de manera general en la Ley Orgánica del Poder Judicial y de manera específica para el caso del proceso civil en el Código Procesal Civil, además de existir normas específicas que regulan la conciliación dentro de los procesos de familia.

Asimismo, nuestra legislación contempla la Conciliación Administrativa, que es la que se realiza como parte de un proceso administrativo, y está a cargo de un funcionario de la administración pública dependiente del Poder Ejecutivo, el cual recibe esa facultad de ejercer funciones conciliadoras por mandato expreso de la ley. Un ejemplo de ello lo vemos en el caso de la conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo para los casos materia de derecho laboral; de igual manera, dependencias como el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG) por citar algunos ejemplos, han establecido procedimientos de conciliación para resolver las controversias que se tramitan ante ellos.

Así, el INDECOPI en un afán de fomentar la conciliación en el mercado ha implementado como una de las formas de concluir un procedimiento iniciado por la denuncia de un consumidor al arribo de un acuerdo conciliatorio, el cual en principio pone fin a un conflicto de intereses privado, el objeto de protección de la ley está fundado además en el interés colectivo de los consumidores, por lo que queda legitimada para pronunciarse sobre el fondo de la materia discutida en un procedimiento, a pesar de mediar un acuerdo entre las partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros consumidores .

Por su parte, SUNASS contempla la realización de una Audiencia de Conciliación de manera previa a la emisión de Resolución en primera instancia como parte de un procedimiento administrativo, mediante la cual el órgano encargado de emitir dicha resolución citará al reclamante a una audiencia con la finalidad de llegar a un acuerdo que ponga fin al procedimiento, sin que ello signifique la suspensión del plazo para emitir resolución de primera instancia . Finalmente, OSINERG ha previsto como parte del procedimiento de reclamación del usuario la obligación del concesionario de promover la conciliación con éste, utilizando todos los mecanismos legales a su alcance, que permitan resolver el conflicto, escuchando las contrapropuestas que al respecto haga el usuario, teniendo esta eventual conciliación los efectos de una resolución que pone fin al procedimiento administrativo .

El Ministerio de Agricultura mediante el Decreto Supremo Nº 014-2003-AG establece la obligatoriedad de acudir a un Centro de Conciliación con el fin de facilitar el acuerdo entre el titular de la concesión minera y el propietario del predio superficial a fin de poder establecer una servidumbre.

La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 ha establecido en su artículo 84º que las Municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, deben resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos, con facultad para imponer sanciones por dichos acuerdos luego de una obligatoria etapa de conciliación extrajudicial.

En el sector educación, mediante Decreto Supremo Nº 009-2005-ED se aprueba el Reglamento de la Gestión del sistema Educativo el mismo que contempla la creación del Consejo educativo Institucional (CONEI), que es el órgano de participación, concertación y vigilancia ciudadana de la Institución educativa pública, presidido por el Director y conformado por representantes del personal docente, del personal administrativo, de los estudiantes, ex alumnos y de los padres de familia; órgano que tiene entre sus funciones propiciar la solución de conflictos que se susciten en la institución educativa, priorizando soluciones concertadas frente a quejas o denuncias que no impliquen delito.

Otro ejemplo reciente lo tenemos en la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, que contempla en su artículo 151º el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales.

Como vemos, existen en el país intentos serios por comenzar a establecer sistemas de diálogo para la resolución de controversias y que se constituyen en verdaderas alternativas frente a la resolución judicial, pero de nada sirven las leyes si es que no opera un verdadero cambio de paradigmas en el común de las personas para que dejen de pensar en el Poder Judicial como la única forma de resolver todos los conflictos que se presentan en nuestra sociedad. Se trata de un proceso largo equiparable al que aconteció hace más de 500 años cuando la gente pensaba que la tierra era plana y que era el centro del universo; sabemos que eso no es correcto, pero pensar distinto en aquella época podría habernos costado incluso la vida misma, pero ese hecho nos demuestra que no hay verdades eternas y que el cambio es posible, pero dependerá en última instancia de las personas. Tal vez, parafraseando a Winston Churchill, quien dijo alguna vez que “la democracia es el peor de los sistemas, a excepción de los otros.”, podríamos decir que el diálogo es el peor de los sistemas, a excepción de los otros; ya que el diálogo, aunque no es totalmente perfecto y no goza de mucha aceptación, nos brinda la posibilidad de solucionar la controversia de manera amigable y mutuamente satisfactoria, posibilidad misma que se desvanece con el empleo de los demás sistemas que poseen un matiz adversarial.



Lima, 07 de diciembre de 2005

* El presente artículo contiene el texto íntegro de la ponencia que fuera presentada con ocasión de la realización de la I Convención Internacional Andina – Intermediación y Conflicto, realizada los días 5 y 6 de diciembre de 2005 y organizada por el Colegio Nacional de Conciliadores Extrajudiciales del Perú.

NI A FAVOR NI EN CONTRA… ¡TODO LO CONTRARIO!

(Problemas derivados de la interpretación y aplicación del
Decreto Legislativo Nº 1070 y su incidencia en el ámbito procesal y extraprocesal) *


1. INTRODUCCIÓN

El sistema jurídico, entendido como un conjunto sistemático y coherente de normas que emanan de la autoridad con la finalidad de regular las conductas de los ciudadanos, no se encuentra libre de problemas de interpretación originados no solo por redacciones deficientes de la norma por parte de su autor -el legislador o quien haga sus veces-, sino también a la forma como los operadores jurídicos entienden el texto de la norma al momento de su aplicación. Así, cuando nos encontramos frente a estos problemas, los operadores jurídicos nos podemos ceñir a una interpretación literal de la norma, o ser más exhaustivos y tender a una interpretación sistemática concordándola con otras normas conexas, o mejor aún, buscar la finalidad que persigue el legislador a través de la interpretación teleológica, por citar algunos ejemplos de métodos de integración jurídica a los cuales podemos recurrir con la finalidad de absolver nuestras interrogantes.

Abelardo Gamarra “El Tunante”, destacado escritor, compositor y político peruano, en su obra “Cien años de vida perdularia” escrita en 1921, hacía referencia a lo que denominaba “Las leyes en Pelagatos”, describiendo de manera satírica los problemas de interpretación a los que hemos hecho referencia, puesto que señalaba en su estilo irreverente: “Las leyes en Pelagatos son muy bonitas cuando se proyectan y cacarean; pero apenas se expiden comienzan a ser muy divertidas. Las leyes en Pelagatos se asemejan mucho a los teatros, por sus puertas de escape. Cada ley tiene por lo menos doscientas o quinientas salidas, de tal manera que con el mismo artículo se le puede llevar a Ud. a la gloria o a los infiernos” .

En el caso de la Conciliación Extrajudicial se presenta un problema que podría resultar emblemático puesto que evidencia una lectura distinta del Decreto Legislativo Nº 1070 (norma por la que se modifica la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación) por parte de todos los involucrados en el quehacer jurídico; lectura que pareciera insignificante e irrelevante pero que, en la práctica, resulta de vital importancia en los ámbitos procesales y extraprocesales por las consecuencias que genera dependiendo del tipo de interpretación que se haga de dicho dispositivo así como de la aplicación correspondiente.


2. INTERPRETACION Y LÓGICA JURÍDICA

En el ámbito jurídico la apreciación de las conductas humanas, los problemas que presentan en su interacción y su posible resolución tienen como referente principalmente a las normas jurídicas. En este sentido, y siguiendo a Marcial Rubio , la interpretación jurídica consiste en un conjunto de principios y métodos sobre la base de los cuales se logra extraer el significado de una disposición normativa que, por alguna razón, no aparece clara en sí misma, o claramente aplicable al caso concreto. Continúa señalando que, por su propia definición, la interpretación jurídica supone la existencia de una norma jurídica aplicable y puede asumir tres modalidades, a saber: interpretación estricta (cuando el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye los márgenes de aplicación de la norma), interpretación extensiva (que se produce cuando, a pesar de que la norma no contiene claramente un determinado caso, puede este ser involucrado en el supuesto normativo haciéndolo algo elástico) e interpretación restrictiva (que es aquella en la que el intérprete reduce los márgenes de aplicación de la norma jurídica excluyendo, por alguna razón, hechos que en principio podrían ser susceptibles de regirse por ella). Dependiendo de la modalidad de interpretación que se adopte, los alcances de una norma en cuanto al ámbito de su aplicación resultarán variables, y variable también será el criterio de solución que será adoptado por el juzgador al momento de resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica.

Juan Monroy Gálvez, al analizar los métodos que han usado los jueces para llegar a una decisión, observa que dicho análisis parte por observar el mecanismo mental que conduce al juez a expedir una decisión, así como los factores que han estado presentes en él para determinar o por lo menos configurar su declaración judicial. Señala que mientras la lógica formal o analítica se conduce desde la premisa a la conclusión necesaria, en cambio la lógica dialéctica parte del argumento para llegar a una conclusión no necesaria –pues a través de ella buscamos la manera de persuadir, convencer o cuestionar la afirmación sostenida por el contrario-. Afirma que mientras la lógica formal se mueve entre las categorías de lo verdadero y lo correcto, por su parte la lógica jurídica, como expresión de la lógica dialéctica, se desliza entre lo razonable y lo justo . Destaca que la primera particularidad de la elaboración de una decisión judicial es que se trata de un acto solitario, pues para su realización, el juez históricamente siempre ha buscado apoyos –los antecedentes o la ley-, a pesar de lo cual, él no deja de ser absolutamente responsable de sus conclusiones. De hecho, ante el juez regularmente ha habido dos partes, las que han alegado –una contra la otra- tener los hechos y el derecho de su lado, de allí que la opción que el juez tome estará siempre cargada de subjetividad, tanto que la manera como influyan los elementos externos en su decisión, la hacen más personal .

Monroy concluye señalando que la importancia y el destino de la función judicial dependerán siempre del criterio con que se admita el principio de separación de poderes y, por cierto, del reconocimiento que se otorgue a la autonomía del Poder Judicial. Así, habrá jueces que considerarán absolutamente regular el acto de resolver los conflictos aplicando pulcra y rígidamente la ley; otros, admitiendo que el derecho es mucho más que la norma escrita, intentarán conciliar al primero con lo que es justo y razonable, para lo cual tendrán una concepción flexible de la ley, extendiendo o restringiendo sus alcances, pues el Derecho es en una sociedad democrática lo que el consenso de gobernantes y gobernados quieren que sea. Cuando se produzca un desajuste en la interpretación de una norma jurídica o de uno de los mandatos que esta contiene, habrá un conflicto que podrá ocurrir entre el gobernante y el gobernado o entre gobernados. En cualquier caso, el juez deberá ajustar la decisión del legislador –contenida en la ley- a aquello que considera una solución equitativa y razonable del conflicto. Si la decisión del legislador no es compatible con la opción que el juez considera justa, entonces este deberá encontrar cuál es el valor social predominante en el caso, equiparando esta vez el derecho con lo justo y con lo razonable.

Vemos pues que nos encontramos frente una paradoja pues la labor del legislador, en cuanto a la elaboración de la norma jurídica, contiene una justificación y a la vez proyecta las consecuencias de su aplicación de manera genérica y abstracta, pero será recién con la labor del juez –en tanto intérprete y ejecutor de la voluntad de la ley- donde verdaderamente se plasmarán en la realidad las consecuencias prácticas derivadas de la interpretación y aplicación de estas normas en cada caso concreto, dando lugar a múltiples situaciones que, en algunos casos, ni siquiera fueron previstas por el legislador. Es allí donde cobra importancia el tipo de interpretación y razonamiento que deberá emplear el juez al momento de resolver un conflicto de intereses apoyándose básicamente en el texto de la norma, pero sin olvidar tener presente tanto la justificación que generó su promulgación como realizar una visión de la totalidad del ordenamiento jurídico aplicable.

3. LAS MODIFICATORIAS INTRODUCIDAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070.

De ordinario se afirma que la labor legislativa la cumple el Poder Legislativo, pero en el caso del Decreto Legislativo Nº 1070 nos encontramos frente a un acto de legislación delegada elaborado por el Poder Ejecutivo y que surge como consecuencia de la Ley Nº 29157, por medio de la cual el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos (conocido como Tratado de Libre Comercio – TLC), siendo el ámbito de las facultades conferidas, entre otras, la mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa.

Recordemos que el Decreto Legislativo Nº 1070 ha incorporado una serie de modificaciones importantes no sólo al texto de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación –en adelante la Ley-, sino que también ha efectuado modificatorias al texto del Código Procesal Civil, las mismas que hemos comentado en un trabajo publicado anteriormente . De estas modificatorias, pasamos a resumir de manera rápida las más relevantes para el presente trabajo:


3.1. Modificatorias introducidas al Código Procesal Civil:

El Decreto Legislativo Nº 1070 ha variado de manera importante el texto del código adjetivo. En este sentido, modifica los artículos 87º, 301º, 308º, 309º, 324º, 327º, 445º, 468º, 473º, inciso 8 del artículo 491º, 491º, 493º, 526º , 530º, 554º 555º, 557º, 636º y 760º del Código Procesal Civil. De manera similar, se procede a derogar los artículos 326º, 329º, inciso 7 del artículo 425º, 469º, 470º, 471º, 472º y el inciso 9 del artículo 478º del Código Procesal Civil, estableciendo un sistema que presenta las siguientes características:

a. Audiencia de Conciliación Judicial Facultativa:

La reforma del proceso civil introducida en la disposición modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1070 elimina la obligatoriedad de la realización de la audiencia de conciliación procesal, transformándola en un sistema facultativo, con lo que tenemos que no se elimina totalmente su realización, sino que se faculta a las partes a solicitarla si es que ellas así lo desean.

b. Improcedencia de la demanda:

El Decreto Legislativo Nº 1070 ha derogado el numeral 7 del artículo 425º del Código Procesal Civil, que señalaba como anexo de la demanda la copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial. Esto debe ser concordado con lo señalado por el artículo 6º de la Ley de Conciliación (incorporado por el referido Decreto Legislativo 1070), que señala que si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, entonces el Juez competente, al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. En otras palabras, el Acta de Conciliación deja de ser considerada como un requisito de admisibilidad y se configura como un requisito de procedibilidad, adecuándola al tenor del artículo 427º del Código Procesal Civil, específicamente a la causal de improcedencia de la demanda contenida en el numeral 2, eliminándose la posibilidad de subsanar la omisión incurrida.

c. Imposibilidad de formular Reconvención:

El Decreto Legislativo Nº 1070 ha modificado el tenor del Artículo 445º del Código Procesal Civil referente a la reconvención, al señalar en su último párrafo que en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el Juez para admitirla deberá verificar la concurrencia de dos requisitos: la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por éste en el Acta de conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda.

d. Presunción legal relativa de verdad:

El artículo 15º de la Ley señala en su parte final que la inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de conciliación y reproducidos en la demanda. Asimismo, señala que la misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista.

e. Imposición de Multa:

Aunque no es una modificación expresa del Código Procesal Civil, el artículo 15º de la Ley de Conciliación introduce una obligación adicional al Juez, de imponer en el proceso judicial que se instaure una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la audiencia de conciliación extrajudicial.


3.2. Principales modificatorias introducidas a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:


a. Régimen de las materias conciliables:

El régimen de las materias conciliables ha sufrido una modificación importante, en lo que respecta a las materias conciliables obligatorias , diferenciándolas de las materias conciliables facultativas y las materias conciliables improcedentes , que se encuentran reguladas en los artículos 7º, 9º y 7-Aº de la Ley, respectivamente.

b. Régimen de obligatoriedad de concurrencia al procedimiento conciliatorio:

Tanto el artículo 6º de la Ley como la parte final del artículo 15º de la Ley señalan un Régimen de Obligatoriedad de Concurrencia de las Partes a la Audiencia de Conciliación, puesto que de su tenor se desprenden varias sanciones a la parte que no concurre a la audiencia de conciliación, a saber:

I. Si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación extrajudicial, el Juez al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.
II. Si el invitado no concurre a la audiencia, entonces no podrá formular reconvención. La misma sanción se aplica a la parte invitada que concurra a la audiencia de conciliación pero no plantee en el acta de conciliación los fundamentos de su probable reconvención.
III. La inasistencia de la parte invitada a la audiencia de conciliación produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda.
IV. La misma presunción legal relativa de verdad se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto de que el solicitante no asista.
V. El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia de Conciliación Extrajudicial.

c. Modificatorias al procedimiento conciliatorio:

El procedimiento conciliatorio ha sufrido una serie de variaciones importantes en lo que respecta a los plazos que se presentan (la designación del conciliador se realiza dentro del día hábil siguiente de recepcionada la solicitud, luego hay dos días hábiles para cursar las invitaciones, la fecha para el inicio de la audiencia de conciliación se puede convocar hasta dentro del séptimo día hábil con un intervalo mínimo de tres días hábiles, y la audiencia se puede realizar dentro de los treinta días calendario contados a partir de la primera sesión); por otro lado se ha admitido la posibilidad de concurrir excepcionalmente a la audiencia de conciliación mediante representante únicamente en los casos de imposibilidad física –temporal o permanente- debidamente acreditada o cuando se domicilia fuera del distrito conciliatorio. También se establece un régimen especial para las notificaciones de las invitaciones para conciliar por citar las más importantes modificatorias introducidas al procedimiento conciliatorio y que se encuentran vigentes.

d. Modificatorias al Acta de Conciliación:

Se han variado los requisitos de validez del acta de conciliación al modificarse el texto del artículo 16º de la Ley, existiendo ahora la diferenciación entre lo que se podrían denominar “requisitos esenciales” (cuya ausencia determina la nulidad documental del acta, la misma que no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda) y los “requisitos no esenciales” (cuya ausencia no enerva la validez del acta, en cualquiera de los casos de conclusión del procedimiento conciliatorio). Asimismo, se ha incorporado el artículo 16º-A que establece que para los casos en que las actas hayan omitido los denominados “requisitos esenciales”, el Centro de Conciliación, de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de ley.


4. LA PRIMERA DISPOSICIÓN FINAL DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070.

La madre del cordero la encontramos en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, y que fuera publicada el 28 de junio de 2008. La aludida Primera disposición final señala expresamente: “... el presente Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios, según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de su publicación...”. Esta disposición genera una serie de consecuencias que deben ser entendidas en su real magnitud, de acuerdo con el espíritu de la norma.


4.1. Ámbito territorial de la obligatoriedad.

Debemos entender que cuando la Primera Disposición Final prescribe que “el presente Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente… ” Se refiere no a la entrada en vigencia de la totalidad de disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1070 sino únicamente a la exigencia que se impone al futuro litigante de acreditar ante el órgano jurisdiccional el haber transitado por un procedimiento de conciliación extrajudicial de manera previa, el cual de acuerdo al nuevo marco legal se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de la respectiva demanda en aquellas materias en que resulta exigible de manera obligatoria.

En este sentido, actualmente podemos hablar de un “ámbito territorial de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial” que resulta exigible únicamente en los distritos conciliatorios (o provincias) de Trujillo, Arequipa, Lima y Callao , siendo que en el resto del país se está a la espera de un Decreto Supremo que establezca su entrada en vigencia de manera progresiva. Esta obligatoriedad, de conformidad a lo señalado por el artículo 6º de la Ley de Conciliación, debe entenderse como la exigencia que se impone al futuro demandante de solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio y concurrir a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación, puesto que si no se acredita ello entonces recae sobre él una sanción consistente en la declaración de improcedencia de la demanda por causa de manifiesta falta de interés para obrar, al margen de la multa que se le debe imponer en sede judicial.

Tenemos pues que en los distritos conciliatorios antes señalados el acta de conciliación se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda en las materias conciliables obligatorias que versen sobre derechos disponibles de las partes y en temas de familia, señalados taxativamente en el artículo 7º de la Ley , y en el caso de que no se cumpla con ese requisito la sanción será la declaración de improcedencia de la demanda, no dejándose posibilidad de subsanación.

Situación muy distinta es la que sucede en el resto de los distritos conciliatorios del país en los que, en la práctica, el futuro demandante puede optar por interponer de manera directa su demanda o, si lo desea, puede solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio de manera previa a la presentación de su demanda, sin que la ausencia del intento conciliatorio se encuentre sancionada. Esto debido a que se está a la espera de la entrada en vigencia de la obligatoriedad a la que hace referencia la Primera Disposición Final del Decreto Supremo Nº1070 (entendida como la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda) mediante la expedición del respectivo Decreto Supremo conteniendo el Calendario Oficial de implementación de la obligatoriedad.

Corrobora esta afirmación el hecho de que tanto las disposiciones modificatorias y derogatorias efectuadas por el Decreto Legislativo Nº 1070 tanto en la Ley de Conciliación como en el Código Procesal Civil son plenamente vigentes, no operando una supuesta modificación o derogación de índole “territorial”. Afirmar lo contrario supondría tener un procedimiento extrajudicial y un proceso judicial distinto, dependiendo de que nos encontremos dentro o fuera de los distritos conciliatorios comprendidos dentro del “ámbito territorial” de la obligatoriedad. En este sentido, independientemente de la obligatoriedad de exigencia de la conciliación previa que se encuentra restringida territorialmente, las disposiciones modificatorias incorporadas a la Ley de Conciliación generan un procedimiento conciliatorio único, aplicable a todos los Centros de Conciliación que operan a nivel nacional, y lo mismo se diría de las materias conciliables y de los plazos y las formalidades del procedimiento incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1070 que resultan aplicables sin excepción. De igual manera, las disposiciones modificatorias y derogatorias incorporadas al Código Procesal Civil generan un nuevo recorrido procesal en el que la audiencia de conciliación procesal tiene un carácter facultativo.

4.2. El Sistema de Obligatoriedad que se pretende implementar.

Resulta interesante advertir que hasta antes de la expedición del Decreto Legislativo Nº 1070 teníamos dos sistemas conciliatorios que convivían perfectamente. En este sentido el sistema de conciliación extrajudicial era un requisito de admisibilidad antes de la interposición de una demanda, exigible únicamente en los distritos conciliatorios de Lima, Callao, Trujillo y Arequipa y que se realizaba al interior de un Centro de Conciliación Extrajudicial sólo para temas de derechos disponibles; si se transitaba sin éxito por este sistema, quedaba a la mano el sistema de conciliación procesal que, según lo disponía el Código Procesal Civil, era de realización obligatoria ante el Juez de la causa en la audiencia que era convocada para tal fin.

Actualmente, y a raíz de las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070, tenemos que se ha pretendido reforzar el sistema de conciliación extrajudicial al transformarlo en un requisito de procedibilidad para temas de derechos disponibles y de familia, sistema que cuenta con un régimen de concurrencia obligatoria de las partes, aunque el ámbito territorial sigue siendo limitado con perspectivas de ampliarse mediante cronograma a señalarse mediante Decreto Supremo. En contraposición, el sistema de conciliación procesal se ha debilitado, tornándose la audiencia de conciliación procesal en facultativa para las partes; siendo la idea fundamental que inspira este nuevo esquema el hecho de considerar al proceso judicial como residual, es decir, se visualiza el reforzamiento de la conciliación extrajudicial de manera previa a la interposición de la demanda y se modifica el proceso judicial transformando la labor conciliadora del juez en facultativa con la finalidad de evitar la duplicidad de funciones conciliadoras del juez con las del conciliador extrajudicial, pero preservando sus funciones decisorias.

Esta situación resulta discutible toda vez que en la práctica en una ciudad donde la conciliación extrajudicial no es obligatoria y se ha transformado el sistema de conciliación judicial en facultativo tendremos que al final se está eliminando las posibilidades de contar con la conciliación como un sistema eficaz tanto a nivel procesal como extra procesal debido justamente a la falta de obligatoriedad. Recordemos que el ámbito territorial de obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad es muy restringido y en tanto no se apueste por implementar progresivamente la entrada en vigencia de esta obligatoriedad estaremos condenando a ambos sistemas al fracaso, puesto que la experiencia ha demostrado que cuando la institución conciliatoria ha sido facultativa, ésta no ha sido empleada por los justiciables, cayendo en desuso, porque debido a una predominante “cultura de litigio” prefieren que un tercero decida, asumiendo cierta incapacidad para resolver por si mismos sus diferencias.


5. VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070

Entonces, el asunto en cuestión es determinar la vigencia de las disposiciones modificatorias y derogatorias incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1070 tanto al Código Procesal Civil y a la Ley Nº 26872. Este tema resulta vital a fin de determinar con precisión qué quiso decir el legislador y cómo debe de entenderse la Primera Disposición Final del mencionado Decreto Legislativo.

5.1. Los efectos de la derogación de una norma.

Las disposiciones derogatorias establecidas por el Decreto Legislativo Nº 1070 se establecen de manera expresa de manera tal que, en concordancia con lo señalado por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil y citando a Marcial Rubio, cuando una norma jurídica es derogada, ésta deja de existir y no puede reasumir su vigencia, a menos que otra ley lo diga expresamente, aunque este es un problema que si bien ha sido siempre claro en la doctrina, no lo estaba en nuestro derecho positivo .

Como bien señala Fernando Vidal Ramírez, la derogación puede ser total o parcial, según la norma derogatoria esté referida a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o más de sus aspectos, pero no a su totalidad. El hecho que la norma derogatoria no declare de manera explícita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisión con la norma vigente dio lugar a que se trazara una distinción entre la derogación expresa –que es la que se produce por la “declaración expresa” de la nueva ley- y la derogación tácita –que es la que resulta de la nueva norma que no tiene “declaración expresa” pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia-. Señala que la Teoría del Derecho ha aceptado solo la máxima romana ius posterius derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogación tácita, como regla no escrita: “la ley posterior deroga la anterior”, pero nuestra codificación civil sí ha admitido la de “la ley especial deroga a la general”, por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser regulada por la nueva ley.

En otras palabras, nos encontramos frente a un claro caso de derogación expresa de tipo parcial, y como consecuencia de ello los artículos derogados no tienen vigencia, menos aun si es que la norma derogatoria no hace la precisión de una supuesta “derogación parcial en un ámbito territorial”. Situación distinta hubiera sido si es que se optaba por establecer una suspensión de la vigencia de determinados artículos del Código Procesal Civil referentes a la realización de la audiencia de conciliación judicial obligatoria en aquellos distritos conciliatorios donde ya funcionaba el denominado “Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial” en tanto no se establecía un régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad a nivel nacional.

Claro está que en la práctica el tema no ha quedado meridianamente claro y puede llegar a generar discusiones bizantinas, como lo pasamos a demostrar revisando algunas posiciones planteadas sobre este tema de manera reciente.


5.2. Posición del Segundo Pleno Distrital en materia Civil y Procesal Civil realizado en la Corte Superior de Justicia de Tumbes.

En el “Segundo Pleno Distrital en materia Civil y Procesal Civil” realizado por la Corte Superior de Justicia de Tumbes en el mes de setiembre de 2009, se planteó como interrogante si el Juez de un distrito de conciliación no obligatoria debía aplicar el Decreto Legislativo N° 1070 que deroga la actuación de audiencias de conciliación en el proceso civil.

La ponencia, sustentada por la Dra. Mirtha Pacheco Villavicencio, magistrada de la mencionada judicatura, señala que el Decreto Legislativo Nº 1070 ha procedido a modificar diversos artículos de la Ley de Conciliación Nº 26872 y los artículos del Código Procesal Civil relacionados con la institución jurídica de la conciliación, entre los que se encuentran sus artículos 468, 493 y 555, suprimiendo la etapa de la conciliación en audiencia y el procedimiento procesal para la fijación de los puntos controvertidos en el proceso civil. En este sentido, según la Primera Disposición Final del citado texto legal, el hecho de no haberse aprobado el Decreto Supremo conteniendo el calendario oficial, ha provocado inquietud y preocupación respecto a los niveles de la exigencia de la conciliación como obligatoria o voluntaria y las alternativas en torno a su oportunidad, sea antes o dentro de un proceso.

Prosigue en su análisis, señalando que la conciliación procesal, luego de las modificatorias introducidas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo Nº 1070 está estructurada de la siguiente manera:

Por disposición expresa del artículo 323° del Código Procesal Civil: “Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia”, precepto legal que sigue vigente; sin embargo, la conciliación a partir de la modificación del artículo 324 del mismo Código, ha pasado de ser una etapa procesal obligatoria a constituir una etapa eminentemente facultativa, librada únicamente a la autonomía de la voluntad de las partes, debido a que la obligatoriedad de ésta es preprocesal (ante un Centro de Conciliación elegido por ellas mismas); y cuando se trate de una conciliación procesal, solamente si ambas partes lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso; situación distinta a la contemplada en el mismo Artículo 324° antes de su modificatoria, por el cual, la conciliación podía ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convocaba de oficio o cuando lo solicitaban las partes para tal efecto. En ese sentido, la conciliación ha sido pensada como un acto anterior al proceso y, aún antes de él, como un mecanismo de solución de intereses y derechos enfrentados; implementada como requisito de procedibilidad de la demanda, la que será declarada improcedente por falta de interés para obrar cuando la parte demandante, no solicite ni concurra a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial con fines de conciliación, con lo que se ratifica la naturaleza de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos prejudicial y de cumplimiento obligatorio para posibilitar la interposición de la demanda; no obstante, al presentarse diversos supuestos en los que se debe definir las materias conciliables o las que no lo son, como los casos en los que la conciliación es inexigible, de no observarse un mínimo de cuidado en la calificación de la demanda, puede tornarse en una barrera que impida el acceso a la jurisdicción, consiguientemente, vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.

Prosigue precisando que el Decreto Legislativo N° 1070 no sólo modifica diversos artículos del Código Procesal Civil, sino que también deroga alguno de ellos, como los artículos 469º, 470º, 471º y 472º, referidos a la audiencia de conciliación; habiendo introducido modificaciones importantes en el artículo 468º, que antes de la modificación regulaba la oportunidad de la audiencia conciliatoria, la que, como se ha referido, queda derogada. Lo anterior, ha dado paso a una nueva secuencia procesal: i) expedido el auto de saneamiento, será con la participación facultativa de las partes que se verifique la fijación de puntos controvertidos; ii) sólo se señalará fecha y hora para la realización de la audiencia de medios probatorios, cuando la actuación de los mismos lo requiera, caso contrario puede prescindir de la audiencia y proceder al juzgamiento anticipado (contemplado en el Art. 473, del que se ha suprimido el párrafo que establecía que dicha decisión se adoptaría “luego de rechazada su fórmula conciliatoria”). De manera concluyente, esta ponencia se pronuncia por la procedencia de la aplicación de las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1070, por parte de los operadores de justicia de los distritos de conciliación no obligatoria en tanto con ello no se transgrede el derecho de defensa de las partes ni se afecta el debido proceso, cumpliéndose sí la finalidad abstracta del proceso, esta es lograr la paz social en justicia.

5.3. Tendencia opuesta como fundamento de declaración de nulidad.

Hemos tomado conocimiento que, a nivel procesal, la aplicación de la Primera Disposición Final del Decreto legislativo Nº 1070 ha generado varias nulidades en procesos que se venían ventilando, debido a la falta de comprensión de la forma como debe de entenderse la obligatoriedad a la que hace referencia.

En este sentido, a manera de ejemplo tomemos el caso de una Resolución expedida por un Juzgado de Familia perteneciente a la Corte Superior de Justicia de Ica por medio de la cual se declara de oficio la nulidad de un proceso por no haberse convocado a la audiencia de conciliación judicial.

Entre los considerandos de esta Resolución de fecha 21 de setiembre de 2009, se señala “…Que, el caso concreto es uno de divorcio por causal, que viene siendo tramitado en la vía de proceso de conocimiento y en su trámite se ha venido aplicando las modificatorias del Código Procesal Civil, introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070, es especial aquellas que hace referencia el artículo 468º del Código Adjetivo, por ende obviado (sic) la etapa de la conciliación judicial y dispuesto de manera directa mediante resolución número siete, su fecha diez de octubre del dos mil ocho, en la parte in fine, se requirió a las partes para que propongan los puntos controvertidos, cuando lo real y concreto era señalar fecha para la audiencia de conciliación judicial…(considerando tercero)”. La justificación para la declaración de la nulidad la encontramos en el cuarto considerando que señala “…Que, conforme se aprecia… la redacción inadecuada de la norma en mención (se refiere al Decreto legislativo Nº 1070) a (sic) inducido a error a los Órganos Jurisdiccionales Especializados en Familia a Nivel Nacional, interpretando en cambio que las mencionadas normas modificatorias se hallan diferidas en su aplicación en el tiempo, conforme lo establece la primera Disposición final del propio Decreto Legislativo Nº 1070 al establecer que ´´entra en vigencia progresivamente en los diferentes distritos conciliatorios según calendario oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo´´ (no estaría incluida la Sede Judicial de Ica), (sic) y siendo que aun no se emite dicho calendario donde se incluya el distrito conciliatorio de Ica, corresponde para este proceso particular, con el fin de prevenir futuras causales de nulidad, reponer su estado al de desarrollar la audiencia de conciliación, sancionando con nulidad procesal la última parte de la resolución número siete, su fecha diez de octubre del año dos mil ocho, en donde se ordena requerir a las partes para que propongan los puntos controvertidos…”.

En otras palabras, la fundamentación de la nulidad de oficio en el referido proceso judicial se ha producido por una interpretación literal y restringida de la primera disposición final del Decreto Legislativo Nº 1070. Inclusive la fundamentación no es afirmativa sino se establece casi de manera condicional al señalarse que “no estaría incluida la Sede Judicial de Ica”, con lo que tenemos que la lectura del marco normativo no ha sido completa pues la ratio legis es totalmente distinta y está orientada únicamente a la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad mas no al iter procesal que sí se encuentra vigente tal y como hemos visto anteriormente. Esta postura resulta discutible toda vez que carece de una debida fundamentación jurídica, pero resulta importante porque pone de manifiesto la existencia de criterios de interpretación distintos que se dan a nivel de los operadores de la conciliación extrajudicial y de los operadores judiciales. En este sentido se hace necesaria la unificación de criterios en los ámbitos procesales y extraprocesales toda vez que ambos sistemas se complementan.


5.4. Otros ejemplos de lecturas distintas.

Será objeto de otro trabajo más extenso el analizar los problemas que presenta la aplicación de la Ley de Conciliación, pero queremos aprovechar estas líneas para citar algunos casos que merecen particular observación.

Para citar otro ejemplo de lecturas aisladas y parciales de los operadores tenemos el caso de una Resolución de fecha 17 de marzo de 2007 expedida en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio por el Juzgado Mixto de Lurín , en donde al haberse planteado una defensa previa por parte de la demandada, al señalar que no se ha cumplido con el trámite previo de la conciliación extrajudicial que establece la norma de orden público, en la audiencia de saneamiento y conciliación el juzgador se pronuncia señalando que “… el artículo siete del Reglamento de la Ley de Conciliación –refiriéndose al anterior Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS- señala que la conciliación puede ser de acuerdo a ley, obligatoria, para los casos de derechos disponibles. Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir que son susceptibles de ser valorados económicamente; siendo así se concluye que en el caso de autos el predio materia de prescripción adquisitiva de dominio tiene un contenido patrimonial, por cuanto se trata de un bien suceptible (sic) de ser valorado económicamente…”, razón por la que decide declarar fundada la defensa previa formulada por la demandada y ordena suspender el proceso concediendo el plazo de 10 días para que los demandantes cumplan con adjuntar a la presente demanda la conciliación referida. Este criterio resulta discutible toda vez que, al margen de que nos encontramos frente a una demanda declarativa tal y como lo afirmaba la demandante al momento de absolver la defensa previa, la posibilidad de valorar económicamente un derecho es una característica que no es exclusiva de los derechos disponibles pues la comparten con otros derechos, siendo que lo que determina la posibilidad de conciliar un derecho es que sea objeto de libre disposición.

Resulta pertinente además comentar el caso de ejecución de un acta de conciliación ocurrido en la ciudad de Moquegua . Esta acta de conciliación con acuerdo total señala como acuerdo se proceda al descuento del 45% de la remuneración del invitado para asistir con una pensión de alimentos a sus menores hijos; se precisa que para el cálculo respectivo debe considerarse todos los ingresos mensuales a partir del mes de octubre de 2009, para tal efecto el invitado autoriza a su empleador, la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto – Moquegua, a que efectúe los descuentos de planillas el porcentaje de la pensión de alimentos convenida y le entregue directamente a la solicitante.

A pesar de que el acta de conciliación ha sido elaborada de manera correcta, el problema lo tenemos en cuanto a la ejecución, puesto que al momento de que la solicitante de la conciliación procede a solicitar el descuento por planilla al empleador del invitado, la corporación edilicia contesta señalando que “…según la Ley Nº 26872, en su artículo 18º, prescribe que el acta de acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales (…) en tal sentido usted deberá iniciar un proceso judicial, ante el Poder Judicial de Moquegua, con la finalidad de que este órgano expida la correspondiente resolución judicial, que valide al acta de conciliación firmada…” . Es decir, el funcionario edil encargado de absolver el pedido formulado por la solicitante olvida que la ejecución del acta de conciliación a la que hace referencia el artículo 18º de la Ley de conciliación solamente procede en caso de un incumplimiento de las obligaciones, situación en la cual la parte perjudicada por el incumplimiento solicita la ejecución del acta; es más, el acta por sí misma ya posee mérito ejecutivo y no necesita de ninguna validación, pues su valor es el mismo del de una sentencia judicial.

De manera similar, tenemos un Acta de Conciliación expedida en la ciudad de Abancay . En esta acta de conciliación con acuerdo total las partes acordaron solicitar el descuento mensual de la planilla del obligado. Formulado el pedido ante el empleador del obligado, éste señalaba que no bastaba el acta con acuerdo sino que además era necesario un mandato judicial. Se inició un proceso no contencioso de “Homologación del Acta de Conciliación” y que posteriormente se curse el oficio respectivo al empleador del obligado para el descuento correspondiente. El juzgado declaró inadmisible la demanda señalando que se debía adecuar la vía procedimental y el sustento de hecho. Ante ello, se ha optado por solicitar la ejecución del acta de conciliación, aun cuando el obligado viene cumpliendo con prestar los alimentos.


6. CONCLUSIONES:

Resulta necesario precisar los alcances de la primera disposición final del Decreto Legislativo Nº 1070 mediante una redacción más eficiente a fin de evitar los numerosos problemas de interpretación de este dispositivo legal, puesto que algunos operadores judiciales entienden que las modificatorias del Decreto Legislativo Nº 1070 no estarían vigentes en tanto no se apruebe el cronograma de obligatoriedad, pero el hecho concreto es que las modificaciones y derogaciones se encuentran plenamente vigentes tanto a nivel de la Ley Nº 26872 como del Código Procesal Civil. Se recomienda aclarar que la vigencia se refiere a la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad, por lo que se sugiere el siguiente texto modificatorio:

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES, MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- La exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad a la que hace referencia el presente Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60)días calendario de su publicación.”

Por otro lado, resultaría necesaria la unificación de criterios de interpretación y aplicación de la legislación sobre conciliación, siendo esta labor función que debería estar a cargo del Ministerio de Justicia en coordinación con los operadores de la Conciliación Extrajudicial y con el Poder Judicial, revisando todas las experiencias y los problemas que han surgido en estos más de 10 años que tiene aplicándose la Ley de Conciliación. Si queremos que el sistema conciliatorio funcione, debe partirse de la uniformidad de criterios, a fin de no caer en problemas propios de las “Leyes en Pelagatos”.

Artículo publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 108. Lima, febrero, 2010, pp.301-315.

* Artículo elaborado de manera conjunta con la Srta. Diana Marilyn Guia Abarca, Abogada egresada de la Universidad Andina del Cusco y Conciliadora Extrajudicial.