Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

martes, 26 de enero de 2010

LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DEL “MED / ARB” EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y SUGERENCIAS PARA SU ADECUACIÓN E IMPLEMENTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL


“Tradicionalmente para resolver la sobrecarga que pesa sobre el sistema (estatal) se ha recurrido a la creación de nuevos juzgados y secretarías, al desdoblamiento de la competencia en distintos fueros o a la modificación de los procedimientos judiciales buscando la celeridad y eficacia de los mismos, no obstante lo cual no se han podido paliar las deficiencias señaladas, sino que éstas persisten o se agudizan con el transcurso del tiempo, circunstancias que ponen de manifiesto que es necesario abordar el problema desde otros ángulos posibles y ofrecer soluciones de fondo”.
(Considerandos del Decreto 958/91 mediante el cual se propiciaba la redacción de un proyecto de Ley de Arbitraje en Argentina)



I. INTRODUCCIÓN.

La forma clásica de resolución de controversias al interior de la sociedad peruana se ha encontrado siempre representada por el Poder Judicial. Si bien es cierto que para la gran mayoría de la población el órgano jurisdiccional se constituye en la base de nuestro sistema de resolución de disputas –ya que desconocen de otros medios que gocen de cierta legitimidad- paradójicamente sigue siendo una de las instituciones con mayor descrédito por parte de la población. Aun así, en los últimos tiempos hemos sido testigos de una serie de hechos que parecieran ir en contra de esta tendencia.

En primer lugar, el creciente empleo de la violencia como mecanismo de resolución de conflictos se muestra como un rechazo frontal al denominado “sistema formal”, existiendo una percepción generalizada de que éste no ofrece soluciones reales, rápidas y efectivas. Esta exteriorización del sentimiento generalizado de insatisfacción se ve en los linchamientos que son cada vez más frecuentes y que sugieren el inicio de una preocupante y reprobable institucionalización de la “autotutela”, lo que nos podría llevar a vivir bajo los preceptos de la “Ley de la Jungla”, donde la resolución de las controversias se basa únicamente en la destreza en emplear la violencia, a fin de determinar un vencedor que haga prevalecer su derecho.

Por otro lado, con la puesta en vigencia en nuestro país del sistema de Conciliación Extrajudicial de vía previa obligatoria mediante la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación , tenemos un mecanismo de resolución de conflictos que reposa en la voluntad de las partes, dándoles a ellas la capacidad de construir la mejor solución sobre la base del consenso y la confluencia de voluntades.

Tanto la Conciliación Extrajudicial como la resolución judicial de las controversias se encuentran reconocidas y reguladas por nuestro ordenamiento jurídico como mecanismos de resolución de conflictos al igual como sucede con el sistema de Arbitraje, regulado actualmente por el Decreto Legislativo Nº 1071 (que derogó a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572), presentándose las tres formas como opciones válidas de las que puede hacer uso toda persona que pretenda buscar una solución a sus controversias. La elección del mecanismo idóneo responderá al análisis de las características muy particulares que ofrecen cada uno de los mecanismos antes señalados los cuales presentan diferencias muy marcadas.


II. LOS MECANISMOS CLÁSICOS: Poder Judicial, Arbitraje, Mediación y Conciliación.

Así, la resolución judicial de las controversias parte de la premisa de que es el Estado –a través del Poder Judicial- el que se encarga de resolver de manera obligatoria y definitiva una controversia, a la que se denomina “Conflicto de Intereses”. El proceso judicial se inicia a través de la interposición de la respectiva demanda como exteriorización del ejercicio del derecho de acción siendo que la concurrencia de las partes procesales es obligatoria. Es en este contexto que el Juez, investido de poderes para tal fin, deberá declarar al final de un proceso extremadamente formalista, fundada o infundada la demanda y por consiguiente la pretensión, a través de la expedición de una sentencia, que reconoce o deniega un derecho invocado, la cual tiene la característica de ser de cumplimiento obligatorio para las partes, al margen de aceptarse la interposición de recursos impugnatorios, lo que le da la naturaleza adicional de ser apelable .

Por su parte el Arbitraje supone también la participación de un tercero ajeno a las partes denominado “Árbitro”, que no forma parte del Poder Judicial pero que se encuentra investido de facultades similares a las de un Juez para guiar un procedimiento que se caracteriza por ser menos formal y presentar mayor celeridad en relación al proceso judicial e imponer una solución a través de la expedición de un documento denominado Laudo Arbitral y cuyo tenor es vinculante para las partes, es decir, es de cumplimiento obligatorio .

El Arbitraje, que puede ser de derecho o de conciencia dependiendo de la presencia o ausencia de fundamentación jurídica del Laudo, es señalado como forma de resolución de la controversia por las mismas partes a través de la suscripción del respectivo Convenio Arbitral , el cual supone la exclusión del órgano jurisdiccional en la resolución de la controversia para delegarla a un árbitro. Tal facultad se encuentra reconocida a nivel constitucional en el artículo 139º de nuestra actual Carta Fundamental, que reconoce al arbitraje como excepción de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional junto con las funciones del fuero privativo de la Justicia Militar .

En ambos casos, tenemos dos expresiones de un sistema de Heterocomposición, con la característica de ser un modelo típicamente adversarial por medio del cual la solución de la controversia es impuesta de manera definitiva por un tercero, el cual da la razón a una de las partes mediante el ejercicio de un acto de voluntad y poder de decisión por delegación de los propios intervinientes en el origen del conflicto, quienes asumen que la decisión de este tercero será la más adecuada, aunque uno de ellos pudiera verse afectado al no ver reconocido su derecho.

Por su parte, la Conciliación Extrajudicial reposa en el principio de la Autonomía de la Voluntad, esto es, que serán las mismas partes intervinientes en el origen del conflicto las que se van a dar una solución acorde a sus necesidades únicamente si ellas lo desean, para lo cual cuentan con la ayuda de un tercero denominado Conciliador quien con su participación secundaria les proporcionará un espacio de diálogo que pueda servir para lograr el acuerdo, aunque no siempre se pueda llegar a aquel, siendo esta una característica importante de un sistema de Autocomposición, del cual también forman parte los mecanismos de Mediación, en el que se pone énfasis a la capacidad de decisión de la controversia que tienen cada una de las partes intervinientes en su origen, las que cuentan con la ayuda de un tercero que cumple labores de facilitador del proceso de comunicación entre ellas y que se encuentra roto por la ocurrencia del conflicto. Un hecho aparte está referido al valor legal que se le reconoce al Acta que contiene los acuerdos, que tiene mérito de ser Título de Ejecución, tan válida como una sentencia judicial.

Para efectos del presente trabajo, nos referiremos a la Conciliación y la Mediación como figuras análogas, debido a que en el plano teórico presentan diferencias mínimas y que radican básicamente en las funciones que cumple el tercero al interior del procedimiento respecto de la posibilidad de poder proponer una fórmula de solución no vinculante, es decir, que las partes pueden aceptar o no. En este sentido es pertinente recordar que el Mediador cumplirá las funciones de un moderador, encontrándose impedido de proponer fórmula de solución, al contrario del conciliador el cual sí puede formularla de manera facultativa.

La Mediación la encontramos regulada en Argentina, país en el que por Ley Nº 24.573 de Octubre de 1995 se instituyó la Mediación previa a todo juicio en materia civil en la Capital Federal de Buenos Aires y que sirvió de fuente de inspiración para nuestra Ley de Conciliación aprobada en 1997. Esta obligatoriedad se estableció por un período inicial de 5 años, el mismo que fue prorrogado por otros 5 años más mediante Decreto 91/98.

Así, desde 1995 es práctica cotidiana en la ciudad de Buenos Aires que, antes del inicio de un juicio en la vía civil, se obligue al litigante a iniciar un procedimiento de Mediación, el cual posee una serie de características muy particulares y que lo diferencian respecto del sistema de Conciliación Extrajudicial peruano (para ser Mediador es necesario poseer Título de Abogado, el mediador podrá tomar contacto con las partes antes de la realización de la audiencia, la cual puede realizarse en cualquier lugar designado por el Mediador, etc.), pero que de manera similar a nuestro sistema conciliatorio se constituye en un paso previo para acudir al Poder Judicial mediante la interposición de la respectiva demanda.


III. EL MED / ARB.

Aun así, existe la posibilidad que los usuarios del sistema de Mediación no deseen que su controversia sea ventilada en última instancia en sede judicial, por lo que combinan con total libertad los mecanismos de resolución de conflictos que tienen a la mano a fin de lograr este fin, esto es, una solución rápida y económica, excluyendo “ex profeso” la participación del órgano jurisdiccional en la resolución de la controversia.

Como bien nos señalan Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez, puede combinarse la Mediación y el Arbitraje de modo secuencial, con el empleo de la Cláusula “Med / Arb” por medio del cual las partes se comprometen a intentar la resolución de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la Mediación, y en caso de fracasar ésta, continuar con el Arbitraje, encontrándonos frente a una opción por la que los contrincantes consienten el empleo de la Mediación, pero con la cláusula adicional que si la Mediación no produce un acuerdo, será seguida del Arbitraje automático, dando la seguridad de que quien entra a la Mediación, de un modo u otro, saldrá con su conflicto resuelto .

En realidad nos encontramos frente a una forma híbrida de Cláusula Compromisoria a la que podríamos denominar “Cláusula Compromisoria de Mediación / Arbitraje”, que se conoce de manera común como “Cláusula Med / Arb”, y que se trata de una cláusula por la cual las partes de un contrato se comprometen a recurrir, en caso de conflicto, en primer término a un procedimiento de Mediación y, fracasada ésta total o parcialmente, a un procedimiento de Arbitraje .

La práctica cotidiana sugiere que esta cláusula contenga la obligación de recurrir a ambos procedimientos según determinadas reglas, el modo de designación del mediador y del árbitro, la naturaleza del arbitraje y el régimen sobre costas.

Si bien ésta figura supone que quien actúe como Mediador podría actuar como Árbitro en caso de no llegar a un acuerdo, es preferible que el Arbitraje sea conducido por una persona distinta de aquella que actuó como Mediador, a fin de evitar que el Mediador –convertido ahora en Árbitro- se vea inadecuadamente influenciado por las expresiones vertidas en confianza por las partes durante las reuniones y que puedan significar pérdida de su objetividad, imparcialidad y neutralidad; y que en sentido contrario podría significar el riesgo que –sabiendo que el Mediador puede luego convertirse en Árbitro con el poder de decidir el caso- las partes no hablen libremente, manteniéndose duramente en su posición, lo que podría frustrar la posibilidad del acuerdo propio de los contendientes.

Pero no debemos confundir el “Med / Arb” con la figura del “Arb / Med” que es una interesante aplicación inversa del anterior, que se inicia con un juicio arbitral ordinario en el cual el Árbitro llegado el momento de adoptar una decisión coloca el laudo en un sobre y sale un momento de la habitación, diciendo a las partes que pueden leer juntas el fallo o retomar el control de su disputa y comenzar a negociar. Al reingresar el Árbitro, puede ocurrir que los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el contrario, se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre sí y no han abierto el sobre con el Laudo, el tercero se transforma en Mediador. En caso que lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y nadie sabe cual era su decisión .

De forma similar, se puede pactar que el Árbitro haya decidido y tenga su Laudo guardado en el bolsillo antes de comenzar una Mediación ordinaria. El facilitador toma su decisión la noche anterior y la reserva hasta el fin de la Mediación. Si no hay acuerdo, abre el sobre con el Laudo y lo da a conocer. El Laudo tiene carácter vinculante por pacto previo.

Como vemos, es la propia necesidad de los usuarios que desean soluciones rápidas y económicas lo que los motiva a ser creativos y combinar de manera ilimitada las diversas posibilidades de resolución de conflictos que tienen a la mano a fin de lograr sus objetivos .


IV. MODELO DE CLAUSULA MED / ARB.

Un texto más o menos difundido en Argentina que puede servirnos como modelo de cláusula compromisoria de Mediación / Arbitraje podría ser el siguiente :

Parte A:
“En caso que surgiera cualquier conflicto originado en la interpretación o el cumplimiento de este contrato, las partes acuerdan lo siguiente:
a) En primer término deberán someter el conflicto al procedimiento de mediación, que se llevará a cabo según las Normas de (nombre de la entidad prestadora de servicios de mediación).
b) En segundo término, y sólo en el caso que la mediación fracasare parcial o totalmente, deberán someter el conflicto a la decisión irrecurrible de un tribunal de arbitraje que se constituirá y actuará según las Normas de (nombre de la entidad prestadora de servicios de arbitraje), con exclusión de cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera resultar competente.
Parte B:
(A continuación deberá disponerse en esta cláusula el modo de designación del mediador, el número y modo de designación de los árbitros, el carácter del arbitraje –sea de derecho o de conciencia y si es vinculante o no- el régimen de costas).”


V. ¿MED / ARB EN EL PERÚ?

Si tenemos en cuenta que el sistema del Med / Arb es una respuesta que surge de los propios usuarios de la Mediación, quienes han sido muy creativos en combinar su aplicación con el Arbitraje, apelando al control que poseen para decidir la forma de solución a su controversia, en nuestra actual legislación se imposibilita la aplicación análoga de este interesante sistema -y que podría plasmarse en un “Convenio Arbitral con Etapa previa de Conciliación”-, debido a una serie de prohibiciones contenidas en el Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS.

En efecto, basta una rápida lectura del artículo 26º del referido Reglamento para comprender lo que afirmamos. Éste señala, que con posterioridad al procedimiento de conciliación, quien actuó como conciliador y los que brindan servicio de conciliación en el Centro de Conciliación que tramitó el caso respectivo, quedan impedidos de ser juez, árbitro, testigo, abogado o perito en el proceso que se promueva como consecuencia de la Audiencia de Conciliación que haya culminado con o sin participación de las partes . Como puede apreciarse, la prohibición de actuar como árbitro abarca no solamente al conciliador designado para el caso concreto sino a todo el personal que labora en el Centro de Conciliación, sin importar el tipo de conclusión del procedimiento.

Existe una gran diferencia con la redacción original de este artículo contemplada en el anterior Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS que era más afortunada y preveía esta prohibición exclusivamente al conciliador designado y para los casos de conclusión del procedimiento con falta de acuerdo o acuerdo parcial, lo que suponía que la prohibición se aplicaba únicamente a aquellos casos con presencia de las partes.

Como es fácil advertir, la disposición contenida en el artículo 26º del actual Reglamento impide en la práctica que los Centros de Conciliación puedan constituirse a la vez como Centros de Arbitraje y por tanto se vean imposibilitados de ofrecer nuevas alternativas a sus potenciales usuarios tales como servicios de arbitrajes o la variante de iniciar un procedimiento de conciliación y, en caso de no llegar a un acuerdo, iniciar luego uno de arbitraje con la aplicación del Convenio Arbitral con Etapa previa de Conciliación.

En tal sentido, el artículo 7º del anterior Reglamento de la Ley de Conciliación consideraba que “la conciliación será facultativa cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la vía arbitral, quedando habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje”. Si entendemos en estricto lo señalado, podemos deducir que se establecía la posibilidad de que los usuarios de un centro de conciliación pudieran pactar el inicio inmediato de un procedimiento de arbitraje ante el mismo centro, a fin de que un árbitro especializado y proporcionado por el propio centro pudiera tramitar la resolución obligatoria de la controversia al haberse agotado la instancia conciliatoria y sin tener que verse obligadas las partes a cambiar de sede, ya que perfectamente un centro de conciliación podría constituirse como un centro integral de resolución de disputas al ofrecer servicios de negociación, mediación, conciliación y arbitraje.

La prohibición contenida en el artículo 26º del Reglamento es válida cuando se aplica únicamente al Conciliador designado para el caso concreto y que podría perder la objetividad del tratamiento del tema cuando sea nombrado posteriormente Árbitro, tal y como lo hemos señalado líneas arriba al referirnos al Med / Arb; pero resulta incomprensible hacerla extensiva a todos los que brindan servicios de conciliación en el Centro de Conciliación y más aún cuando no haya habido concurrencia de las partes. Ésta opción legal restringe la libertad de optar por el empleo conjunto de la conciliación y el arbitraje en una sola institución especializada en ofrecer servicios de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, y en la práctica implica limitar toda posibilidad de implementar este novedoso sistema en nuestro país .


VI. CONCLUSIONES.

Tal vez el panorama sería distinto y ofrecería mayores posibilidades de éxito si el manejo en la difusión e implementación de la institución de la Conciliación y sus variantes pueda estar regido por los mismos criterios de flexibilidad y creatividad que dieron origen a los denominados Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, ya que el riguroso legalismo que pretende apoderarse de ella la asfixia poniéndole una camisa de fuerza que difícilmente le permite desarrollarse, divulgarse y arraigarse en la población –de manera similar a lo ocurrido con la regulación de la Conciliación en Equidad, que era el aprovechamiento de las personas notables de un grupo o comunidad que por el propio conocimiento que tenían de su entorno podían asistir con propiedad a la solución de conflictos de su grupo o comunidad, según lo señalaba el derogado artículo 61º del anterior Reglamento de la Ley de Conciliación, y que terminó siendo derogada por representar una limitación exageradamente formal a mecanismos consuetudinarios de resolución de las controversias-. En este sentido, un buen comienzo sería eliminar la prohibición extrema del artículo 26º del Reglamento, volviendo a adoptar su redacción original que la restringe únicamente al conciliador designado para el caso concreto. En tanto no se modifique esta disposición, únicamente quedará tener nominas diferenciadas de conciliadores y árbitros, siendo que los conciliadores no podrán actuar como árbitros al interior de un centro de resolución integral de controversias.

Si de lo que se trata es de cumplir con lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley de Conciliación, esto es, institucionalizar y desarrollar la Conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos por ser un tema de interés nacional, no podemos impedir la implementación y el acceso a nuevos mecanismos de prevención y resolución de conflictos más fiables en relación al sistema judicial y acordes con las nuevas necesidades de las partes. En este contexto, la Conciliación y el Arbitraje aparecen, en términos generales, como mecanismos más adecuados en relación con el sistema judicial y que se configuran en la base de otros mecanismos que pudieran surgir en el futuro.

En el mundo moderno es cada vez más frecuente dejar de lado el empleo de éstas formas puras y reemplazarlas por fórmulas mixtas que combinan estos mecanismos por medio de las cuales las partes buscan en primer lugar soluciones consensuales a sus controversias, pero ya están previamente de acuerdo que si su voluntad no basta para llegar a un acuerdo será un tercero que bajo la figura del arbitraje impondrá de manera posterior una solución en menor tiempo en comparación con un proceso judicial ordinario.

Esto no significa que el sistema judicial no deba de utilizarse nunca, sino por el contrario, significa ponerlo en su justo término, es decir, que deba usarse cuando sea mejor su empleo en relación con las ventajas que presentan los demás mecanismos alternativos, siendo en definitiva una decisión libre de las personas señalar cual mecanismo será el que más se ajusta a sus necesidades de justicia, o una formal y lenta o una rápida y económica.




Artículo publicado con el título de: “Sugerencias para la adecuación e implementación del sistema med/arb en la legislación arbitral”, en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 99. Lima, mayo, 2009, pp.281-288.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACION EN EL PERU

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Al hablar de la Conciliación como institución jurídica, el término alude a cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su aplicación, ya sea de manera en su concepción de pre procesal, previa al inicio de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de que sea expedida sentencia alguna. Independientemente de esta distinción consideramos necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la evolución histórica así como el diverso tratamiento normativo que recibió esta institución jurídica en el Perú, con la única finalidad de comprobar que no es una institución tan novedosa como aparenta sino que por el contrario, es una institución de antigua data, pero que, dependiendo de la época y el contexto, su regulación no llegó a ser tan eficiente convirtiéndola en insuficiente para cumplir con la finalidad prevista en el cuerpo legal que la contenía.

Este análisis histórico resulta pertinente en la medida que con la modificatoria efectuada a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, mediante el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, actualmente vemos que existe un renovado interés por parte del Estado en fomentar la institucionalización de la Conciliación como un eficaz mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Pero debemos contrastar el marco normativo actual con los intentos normativos previos, a fin de tratar de encontrar los aciertos y vacíos que nos permitan no repetir los errores del pasado y lograr verdaderamente una regulación legal eficiente y que cumpla con los objetivos previstos de fomentar una Cultura de Paz.

El tema de la justicia conciliatoria es uno de los más trascendentes del mundo moderno, dentro de la problemática más general de la justicia, de las formas de acceso a la misma y a la búsqueda de fórmulas alternativas de solución de conflictos. Esto no significa que esta forma de justicia sea novedosa o de reciente creación sino que, por el contrario y como ya se ha afirmado, es muy antigua y lo que se ha hecho es revalorizarla . Intentar una conciliación entre las partes, sea independientemente de la decisión por un tercero que puede actuar como simple mediador o conciliador, o antes de que éste, dotado del poder de resolución, entre a hacerlo representa una de sus formas más antiguas que se puede apreciar hasta hoy en día en algunas comunidades en estado primitivo. Es más, esta función, generalmente como etapa previa al proceso, ha sido confiada en muchas legislaciones procesales a los juzgados de categoría más baja en la escala pero que se encuentran más cerca de la población (juzgados municipales, jueces de paz, etc.) muchas veces asistidos por gente del pueblo con cierto ascendiente entre los litigantes (los llamados hombres buenos) .


2. ETIMOLOGIA Y DEFINICIÓN

Etimológicamente, la palabra “Conciliación” proviene de las palabras latinas “conciliatio” y “conciliationis” y que se refieren a la acción y efecto de conciliar; a su vez, el verbo “conciliar” proviene del verbo latín “conciliare”, que implica componer o ajustar los ánimos de los que estaban contrapuestos, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Como bien señala Eduardo J. Couture, tanto el verbo “conciliar” como las palabras latinas “concilio” y “conciliare” derivan de “concilium” que significaba asamblea o reunión, y que en la antigua Roma se utilizaba para denominar a una asamblea en general, y en particular a una asamblea de la plebe, donde se reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc. razón por la que el verbo “conciliare” que originalmente significaba “asistir al concilio” tomó las diversas acepciones correspondientes a estas actividades .

En el idioma inglés encontramos el término “conciliate” que proviene del término “conciliation”, que no es otra cosa que tratar que la gente llegue a un acuerdo. De igual forma en el idioma francés encontramos el término “conciliation”, en italiano es “conciliazione” y en portugués “conciliaçao”, términos todos que derivan de la misma raíz latina.

En cuanto a las definiciones de lo que se entiende por conciliación, estas han variado según la época y el contexto desde los cuales se ha intentado ensayar una definición completa; así, gramaticalmente podemos definir a la conciliación como la conveniencia o semejanza de una cosa con otra, así como la avenencia de ánimos que se encontraban opuestos entre sí. Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la conciliación como la acción y efecto de conciliar; a su vez, conciliar significa concordar, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí, aceptándose el término “componer” como sinónimo de “conciliar” para designar todo arreglo amistoso o extrajudicial dirigido a compensar particularmente a la víctima para evitar que intervenga el Poder Judicial. El elemento central de esta definición radica en la avenencia de ánimos de las partes que se encuentran inmersas en un conflicto.

Iván Ormachea menciona que, para evitar confusiones al momento de utilizar el vocablo conciliación, debemos precisar las dos acepciones que guarda el término. La primera está relacionada con el acto de autocomposición pura llamado audiencia de conciliación, dirigido por un conciliador o un juez; la segunda acepción está vinculada a la noción de resultado o acto de avenimiento plasmado en un acuerdo. De manera que contamos con conciliación en cuanto al procedimiento (actividad) y en lo relativo al resultado o acuerdo (la llamada finalidad) .

Cabanellas define a la conciliación como un acto que constituye un avenimiento entre partes discordes, que resuelven desistir de su actitud enemistosa, por renuncias recíprocas o unilaterales . Este autor incorpora un elemento adicional a la definición anterior, en el sentido de que admite la existencia de renuncias por parte de los implicados en el conflicto, ya sea de manera recíproca o solamente por parte de uno de ellos.

Caravantes consideraba que, jurídicamente, la conciliación puede ser entendida como el acto judicial que se celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pública entre el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir amigablemente sus respectivas pretensiones o diferencias .

Feliciano Almeida señala un concepto vertido por Miguel y Romero quien afirma que la conciliación es la comparecencia de las partes, acompañadas cada una de un hombre bueno, con el fin de arreglar ante el juez municipal comarcal o de paz cierto asunto por medio de avenencia, evitando la entrada en juicio o preparándolo en el caso de que no se llegue a un acuerdo . Según estas definiciones la función de conciliar corresponde al juez de paz, en tanto es representante de la autoridad estatal, quien intentará que no se llegue a juicio, convirtiendo a la conciliación en un acto previo al proceso.

Para Eduardo J. Couture , la conciliación es el acuerdo o avenencia de partes, que mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual. Este ilustre procesalista añade al concepto de conciliación dos elementos novedosos; el primero consiste en que no sólo se pueden hacer renuncias, sino que existe la posibilidad de efectuar allanamientos y transacciones a fin de llegar a un acuerdo; el segundo, nos introduce a una clasificación del acto de conciliación dependiendo de la sede donde se realice, así, si esta evita un litigio pendiente estaremos hablando de la conciliación intraproceso, pero si evita un litigio eventual, entonces nos estamos refiriendo de una conciliación preprocesal o extraprocesal, la que se encuentra fuera del ámbito del proceso civil.

Montero Aroca señala que la conciliación es la comparecencia, obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido. Debemos asumir que esta definición hace referencia únicamente a la conciliación ejercida por el juez –autoridad estatal- comparecencia que puede ser obligatoria o no por mandato de la ley, y que se desarrolla al interior de un proceso civil.

Ensayando una definición provisional de lo que entendemos por conciliación, podemos considerarla, como lo hace Ormachea, como el acto que supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses de las partes en juego haga propuestas de solución o, más aun, desate el conflicto existente con un acto de decisión. Esta definición es más completa que las anteriores si se tiene en cuenta que hace alusión a la posibilidad de que sean más de dos las partes en conflicto, además de mencionar el hecho de que el arreglo puede efectuarse con o sin renuncia de derechos; pero el elemento más importante radica en la mención que se hace del tercero –el conciliador- y la función que cumple dentro del proceso conciliatorio, así como la facultad de proponer fórmulas de solución.

El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la conciliación como el acto voluntario que realizan las partes ante un tercero –siempre que se trate de derechos disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, concluyendo el proceso iniciado –para el caso de la conciliación intraprocesal-, o evitando el que pueda iniciarse –para la conciliación preprocesal-. El elemento que incorpora este autor es el carácter voluntario de la conciliación, que no es otra cosa que la exteriorización de la autonomía de la voluntad de los individuos, y el querer conciliar como característica subjetiva de las partes en conflicto que se someten a conciliación, quienes sólo podrán conciliar derechos disponibles.

Como colofón de todo lo dicho, e intentando elaborar una definición que albergue las principales características de esta institución, podemos afirmar que la conciliación es el acto jurídico que expresa la manifestación de voluntad de las partes de querer poner fin a su conflicto de intereses, mediante concesiones recíprocas, renuncias de derechos disponibles o sin ellas y que se puede realizar de manera previa a la instauración de un proceso judicial o dentro de éste, ante un tercero investido de facultades legales para ejercer función conciliadora y capacitado en técnicas de resolución de conflictos, quien facilitará el proceso de comunicación entre las partes a fin de que sean ellas las que elaboren su propuesta de solución y, eventualmente, podrá proponerles una fórmula no vinculante de solución de la controversia, siendo la solución adoptada y plasmada en un acta de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio para las partes.


3. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo de las sociedades las que cansadas del empleo de la autotutela, ejercida con violencia y con predominio de la superioridad física, buscan medios más pacíficos de solucionar las controversias que surgían a su interior; así, intervienen los jefes de familia, los ancianos, parientes y amigos los que mediante la persuasión hicieron que las partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacíficos de avenencia y conciliación.

Posteriormente, estos consejos y persuasiones apoyados en el respeto de la ancianidad, en la influencia de los vínculos de sangre y en los afectos de la amistad, se vieron en la necesidad de tener fuerza de ley mediante la afirmación por parte de la autoridad judicial que ya obraba como medio de resolución de conflictos impuesto por la sociedad. Así, los hebreos apelaban a medios conciliatorios antes de ir a juicio siendo estos acuerdos plenamente válidos. De igual forma en la antigua Grecia los thesmotetas daban fuerza de ley a las conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los llamados a comparecer en él. En la antigua Roma la Ley de las XII Tablas prescribía a los magistrados que aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes al dirigirse a su tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliación previa a la actuación de los pretores mediante convenio o con la participación de amigables componedores para evitar litigios mediante medios conciliatorios.

Posteriormente, con el desarrollo del Derecho Canónico, el Papa Honorio III prescribe la necesidad de arribar a una conciliación preliminar a todo juicio ya que la jurisdicción de la iglesia consistía no tanto en hacer litigar ante ella, cuanto en impedir que se litigara, por lo que los tribunales de obispos persuadían a las partes en conflicto a transigir amigablemente sus diferencias . El deber cristiano de evitar litigios es una enseñanza y un precepto para nada novedosos; se trata ante todo de conciliar a los litigantes y ya desde el siglo VII la actividad del procedimiento eclesiástico propendía no tanto a una sentencia judicial cuanto a una reconciliación entre las partes. En la actualidad, en el ámbito eclesial el juicio debe evitarse siempre –con tal que sea posible-, bien en su propio inicio, o bien interrumpiendo su curso por la conciliación de las partes en conflicto, cuya obtención es un deber no secundario del juez .

Este ejemplo de atajar la posibilidad de iniciar un juicio mediante exhortaciones judiciales prosperó en Europa a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Así, en Prusia se erige la figura del juez mediador que es escogido de entre los mismos miembros del tribunal que ha de ver el juicio, lo que hace alusión a la conciliación intra proceso; de igual manera el Reino de los Países Bajos estableció en su Código de Procedimientos que el tribunal podrá en todos los casos y cualquiera fuere el estado del proceso, mandar a las partes a que comparezcan en persona ante él para el efecto de conciliarse; de manera similar, una disposición legal de Ginebra preveía que los jueces exhorten a las partes en el primer día del pleito a terminar sus diferencias por medios amigables y por la intervención de sus parientes.

En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao, aprobadas por el Rey Felipe V en 1737, se ordena que las partes no podrán ser admitidas ni sus demandas ni peticiones si no intentaban arreglar el pleito de manera previa . De igual forma, la Instrucción de Corregidores del 15 de enero de 1788, expedida por el Rey Carlos III disponía que los jueces evitaran la realización de juicios y que las partes solucionen sus conflictos de manera amistosa mediante la avenencia . También en las Ordenanzas de Matrículas, sancionadas por el Rey Carlos IV en 1802, se prevenían a los Comandantes de Marina que trataran de avenir a las partes en presencia de su asesor y escribano, debiendo hacerlo constar en autos, y no debiendo dar sin esta circunstancia curso a segundo pedimento sobre negocios transigibles, bajo su responsabilidad.

En todos los casos mencionados, se designaba conciliador al mismo juez que debía juzgar la controversia, pero esta no era la única opción en ese entonces, ya que existía la posibilidad de nombrar un juez conciliador independientemente del que debía decidir en un juicio posterior, motivado esto en el cuestionamiento que se hacía al anterior sistema principalmente en el sentido de que al recaer en la misma persona las funciones de conciliador y de no prosperar esta, la de juez, se vería afectada de alguna manera la imparcialidad del juez, razón por la que este sistema cayó en descrédito y la tendencia posterior fue nombrar jueces especiales para este objeto; así, por Ley del 24 de agosto de 1790 la Asamblea Constituyente francesa prescribió que sin hacer constar que se había intentado el medio de la conciliación no se entablaría pleito alguno, designando a los alcaldes como autoridades especiales para ejercer el cargo de conciliadores.

A su vez, esta disposición fue adoptada por el Código de Procedimientos Civiles de Napoleón en 1806, que conservó esta institución como obligatoria. Este precepto fue recogido en la Constitución de Cádiz de 1812, regulándose por primera vez de manera constitucional a la conciliación. Finalmente, el Código de Comercio español de 1829 creó la figura del juez avenidor para conciliar a las partes en sus controversias sobre actos mercantiles.


4. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ

4.1. Regulación a nivel Constitucional.

4.1.1. La Constitución de Cádiz de 1812.

Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación extrajudicial en el Perú, en tanto que comenzó a gozar de autonomía política respecto de España, se remontan a 1812 con la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II, sobre administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos que hacen mención expresa a la institución de la conciliación.

Así, el artículo 282° señalaba: “El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles ó por injurias, deberá presentarse a él con este objeto”. A su vez, el artículo 283° prescribía de manera clara en qué consistía la función conciliadora del alcalde al señalar: “El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin mas progreso, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial”. Finalmente, el artículo 284° señalaba el carácter de obligatoriedad de intentar la solución del conflicto mediante la vía de la conciliación al prescribir que “Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito ninguno”.

Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener vigencia plena para nuestro país aunque era aplicable al Perú en su condición de Colonia española en América, no por ello deja de tener importancia para nuestro estudio al considerarse que adoptó y delineó un sistema conciliatorio para la solución de los problemas cotidianos entre vecinos del mismo pueblo, encargando a los alcaldes la responsabilidad de mantener el equilibrio de las relaciones entre los pobladores, otorgándoles con ese fin la potestad de administrar justicia, la cual vino a complementar las funciones de velar por la infraestructura y organización del pueblo que ya poseían, sirviendo como una fuente de inspiración para la regulación que se hiciera posteriormente durante el inicio de nuestra vida independiente.

4.1.2. Constitución Política del Perú de 1823.

Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la Constitución Política de la República Peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823, regulando la institución de la conciliación previa en el capítulo VIII dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120° prescribía “No podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de paz”. Debe notarse como sellos más notorios de la conciliación el carácter obligatorio y previo a todo proceso civil, así como el establecimiento de los Jueces de Paz.

Esta misma Constitución señalaba en sus artículos 142° y 143°, bajo el rubro referido al Poder Municipal, que los alcaldes son los Jueces de Paz de su respectiva población, conociendo de las demandas verbales de menor cuantía si son civiles, y de los procesos penales que sólo requieran una corrección moderada como las injurias leves y delitos menores.

Para ser alcalde se exigía ser vecino del lugar por lo menos diez años antes de la postulación, en un afán de garantizar un mínimo de elementos comunes entre él y los pobladores de su jurisdicción, favoreciendo la comunicación entre ellos. Otros requisitos para ser elector, y por lo tanto para ser elegible como alcalde, eran ser ciudadano, es decir, tener propiedades y/o probar determinados niveles de ingreso o renta, determinando que dicho cargo recayera siempre en algunos de los miembros del grupo de poder local, ya que la gran mayoría de la población era excluida del proceso de elecciones por no reunir los requisitos mencionados para ser ciudadanos ya que sólo el poder económico garantizaba participación en el reparto del poder político .


4.1.3. Constitución Política del Perú de 1826.

La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito”.

Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función del alcalde para convertirse en un rol municipal, al señalar su artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos", y adquiere importancia al otorgarse a los Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose importancia a la aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal para la solución de conflictos . Así, el artículo 113° señalaba en qué consistía la labor del conciliador, señalando al respecto que “El ministerio de los conciliadores se limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y procurar entre ellas un acomodamiento prudente”. Como se puede apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de acción de la conciliación no sólo a los procesos civiles, sino que podía intentarse ésta en los procesos criminales sobre injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse al órgano jurisdiccional competente. Finalmente, se excluían del ámbito de la conciliación a las acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de la Constitución bajo comentario.

Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se estableció la obligación de nombrar a un Juez de Paz en los poblados pequeños, aunque sólo tuviese cien personas; en los poblados medianos se determinaba la existencia de un Juez por cada doscientas personas, y en los poblados grandes, uno por cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo de dos mil personas para justificar la existencia de un alcalde. Como puede advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al interior de los municipios, pero tenía estrecha vinculación con el recientemente creado sistema judicial peruano.


4.1.4. Constitución Política del Perú de 1828.

La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro dedicado a la administración de justicia y reafirma la capacidad conciliatoria de los Jueces de Paz, al establecer en su Título Sexto sobre Poder Judicial y Administración de Justicia, específicamente en el artículo 120° que “En cada pueblo habrá Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o el de haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil, o criminal de injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la ley”.

Hasta aquí se reguló de manera constitucional esta institución de la conciliación previa, cuya característica más saltante era la de la obligatoriedad de intentar un acuerdo satisfactorio entre las partes antes de acudir al poder judicial, recayendo en el alcalde primero, y luego en el Juez de Paz, tan delicada labor. Las posteriores Constituciones de 1836 y 1839 asignan a los Jueces de Paz competencia sólo para los procesos de menor cuantía, obviando toda referencia a procesos de conciliación previa, aunque esta potestad conciliatoria aparece en los Reglamentos para Jueces de Paz de 1834 y 1839. En efecto, mediante Decreto del 16 de noviembre de 1838, se derogó el Reglamento de Tribunales de 1834, así como las leyes referidas a la Justicia de Paz, dejándose sin efecto la disposición que adscribía estos juzgados a las Juntas Municipales, señalándose que los nuevos jueces serían nombrados por el gobierno, de una terna elaborada por el Prefecto -en el caso de Lima- o los Sub-Prefectos -en las provincias-.

El 29 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal Agustín Gamarra, se promulgó el Reglamento de Jueces de Paz, que mantenía la facultad del Juez de Paz para intervenir como Juez de conciliación antes de todos los procesos, así como su competencia para instruir juicios sumarios en reemplazo de los jueces de primera instancia, siempre que estos no existieran en el lugar. Esto estaba orientado a permitir a la ciudadanía el acceso a la justicia, supliendo las falencias provenientes del mismo aparato judicial, expresada en estos casos por la ausencia de jueces de primera instancia, lo que originó una coexistencia entre la justicia de paz y el Poder Judicial, gozando del mismo poder de legitimidad, al tener ambas como sustento el Derecho Natural, aunque con formas diferentes -pero no opuestas- de enfrentar el conflicto, razón por la cual la justicia de paz fue incorporada al Poder Judicial sin transformaciones y respetándose su especificidad a través de normas y reglamentos propios, limitándose éste -el Poder Judicial- a ser un espacio de referencia que hace posible su supervivencia, debido esto a la disolución de los municipios en 1836.


4.2. Regulación a nivel Procesal.

4.2.1. Código de Procedimientos Civiles de 1836.

En materia procesal, el primer código procesal que reguló la conciliación previa fue el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que por mandato del Mariscal Andrés de Santa Cruz, en ese entonces Presidente de Bolivia y convertido luego en Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano -lo que se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana-, pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el Estado Nor-Peruano, estando vigente desde antes en el Estado Sud-Peruano, y que fue conocido también como Código de Santa Cruz, cuyo artículo 119° señalaba “No se admitirá demanda civil, sin que se acompañe un Certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos en que este no sea necesario”.

En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un acto previo a la interposición de la demanda ante un Juez de Letras. Se iniciaba el procedimiento ante el Juez de Paz del domicilio del demandado, pudiéndose realizar la petición de manera verbal cualquier día incluyendo los días feriados. El Juez de Paz invitaba a comparecer de manera obligatoria ya sea en persona o mediante apoderado instruido. El Juez tenía que proponer algún acomodamiento prudente de transacción y de equidad, bajo pena de nulidad, y si las partes manifestaban su conformidad con este acomodamiento terminaba la demanda. Si la parte citada no asistía se le citaba para una segunda oportunidad bajo apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces se daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste una multa, y si la inasistencia era del demandante, entonces a éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación.

Otra disposición muy interesante del mismo Código bajo comentario mencionaba que, transcurrido un año de haberse verificado el juicio de conciliación en que no hubo avenimiento de partes y no se hubiere interpuesto la demanda, era necesario un nuevo juicio de conciliación para poder interponer la demanda, lo que supone la caducidad de la constancia que se expedía en el mencionado plazo.

Por otro lado, este requisito previo de intentar la conciliación no era exigido para los casos de acciones sobre concurso de acreedores, concurso a capellanías, interdictos de posesión, de obra nueva, reconocimiento de documentos, retracto, formación de inventarios y partición de herencia, u otros casos urgentes de igual naturaleza.


4.2.2. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.

El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19 de diciembre de 1851 por el Presidente José Rufino Echenique, y vigente desde el 28 de julio de 1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo, como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título segundo trataba de manera exclusiva sobre la conciliación.

El artículo 284° prescribía que “la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito” , realizándose, conforme el artículo 285°, ante el Juez de paz del domicilio del demandado, ó ante el que ejerza sus funciones. A su vez, el artículo 286° mencionaba como competentes para conocer de conciliación los jueces de paz, en las causas de fuero común; y los que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás fueros. Por otro lado, el artículo 287° señalaba de manera taxativa los casos en los que no procedía el llamado juicio de conciliación, a saber:

1° En las causas criminales que deben seguirse de oficio;
2° En los juicios verbales;
3° En las demandas en que tienen interés los menores y demás personas incapaces, el Estado, iglesias, monasterios, hospitales, universidades, colegios, escuelas de instrucción primaria y demás establecimientos públicos que no tengan libre administración de sus bienes;
4° En los juicios sumarios de posesión;
5° En las demandas de obra nueva o sobre edificios que amenaza
ruina;
6° En las demandas sobre bienes de los pueblos;
7° En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no está declarada judicialmente;
8° En los juicios de concurso de acreedores;
9° En el reconocimiento de vales o pagareés (sic);
10° En la interposición de las demandas de retracto; sin perjuicio de verificarse la conciliación después de interpuesta la demanda;
11° En los casos urgentes; pero si después hubiese que interponerse demanda que motive contención en juicio ordinario, la conciliación es indispensable.

El artículo 288° versaba sobre los deberes de los jueces de conciliación, los cuales estaban obligados en primer lugar, a citar por medio de cédula a la parte demandada, si pudiese ser habida; debiendo esta rubricar la cédula, o hacerlo un testigo en su defecto. Si no pudiese ser habida, se le dejará una copia de la citación en poder de su esposa, hijos, criados o vecinos, poniéndose constancia de ello en la cédula, ante un testigo. No habiendo quien se encargue de entregar la copia, se fijará esta por mano del alguacil en la puerta del domicilio de la persona citada, firmando la diligencia el mismo alguacil con un testigo. En segundo lugar, a expresar en la cédula de citación, los nombres del demandante y demandado, la cosa que se demanda, el día en que se libra la cédula, y el día y hora en que las partes deben comparecer según la distancia. El Juez debe suscribir con firma entera la cédula de citación, que se entregará al demandante ó al alguacil, si aquel lo quiere, para los efectos del anterior inciso. Y finalmente, en tercer lugar, a disponer que el demandante ó el alguacil devuelvan las órdenes con la diligencia de citación.

Se señalaba, además, que debía transcurrir cuando menos un día de intermedio entre la citación y la comparecencia, conforme al art. 289°. Si las partes comparecen a la conciliación, dispondrá el Juez que el actor exponga de palabra su demanda sin permitir que sea redactada; oirá enseguida al demandado, é impedirá que las partes se injurien ó se interrumpan cuando están hablando ante él (Art. 290°).

El artículo 291° otorgaba a las partes la posibilidad de comparecer con mediadores. En este caso, el Juez debía escuchar la exposición verbal del demandante y demandado y las propuestas de los mediadores, quienes no podían intentar otra cosa que procurar los medios de avenimiento entre las partes. El Juez estaba habilitado a imponer silencio a los mediadores que se desvíen de este objeto.

Acto seguido, y oída la exposición de las partes y las indicaciones de los mediadores, en su caso, proponía el Juez precisamente cuantos medios de avenimiento estén a su alcance para que las partes terminen amistosamente sus diferencias. Si convienen los interesados, procederá á redactar el convenio en términos claros y en el libro correspondiente, quedando concluida la demanda y transigido el pleito (Artículo 292°). Caso contrario, si no convienen las partes, el Juez redactará el acta, sin poner en ella mas que la constancia de haberlas oído sobre el objeto del juicio que se iniciará sin alegación alguna; y de no haber resultado conciliación, á pesar de los medios que propuso en la discusión verbal (Artículo 293°).

El artículo 294° señalaba que toda acta debía ser firmada por el Juez, las partes y el escribano, ó por dos testigos a falta de éste. Si alguna de las partes no quiere o no sabe escribir, se haría mención de esta circunstancia en el acta. Los jueces expedirán en el papel sellado correspondiente, y sin llevar derecho alguno, los certificados que pidieren las partes, quienes solamente pagarán dos reales por foja de a cincuenta renglones.

A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la audiencia de conciliación, el artículo 296° preveía la posibilidad de una eventual inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación en el día señalado, el Juez expedirá en el siguiente día el certificado de no haber concurrido y de haberse intentado en vano la conciliación.

El artículo 300° establecía que los medios de avenimiento que proponía el Juez de primera instancia en los actos de conciliación, no servirán de pretexto para recusarlo en el juicio principal que surja de no haberse llegado a acuerdo alguno. Finalmente, el artículo 301° especificaba que la falta de conciliación podía subsanarse en cualquier estado de la causa, sin que se anule lo actuado.

La función conciliadora seguía siendo ejercida por los jueces de paz pero, debido a que los municipios no habían sido aún reinstaurados, en 1855 el presidente Ramón Castilla emitió un Decreto disponiendo que, transitoriamente, los jueces de paz sean nombrados por los prefectos a propuesta de las Cortes respectivas, con lo cual los jueces de paz se mantenían dentro de la estructura formal del Poder Judicial, pero en el nivel más bajo. En este sentido, la noción de revisabilidad de los fallos del Juez de inferior jerarquía por parte del superior sufrió distorsiones, ya que esta lógica no pudo ser aplicada a las soluciones obtenidas por acuerdo conciliatorio entre las partes, dado que la disconformidad de los involucrados suponía ausencia de solución, no existiendo así fallo alguno que revisar. Pero por otro lado, el Juez de paz remonta su condición de inferior jerárquico en el ejercicio de su función conciliadora y de prevención ya que se le consideraba como una función distinta a la judicial, con suficientes elementos para resolver un litigio a través del uso del sentido común.


4.2.3. Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación que tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y ante Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles, aprobado por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el 28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es más, suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria, encontrando la justificación de este accionar en la Exposición de Motivos de dicho Código la que se señalaba que "la experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y en tal concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias preparatorias".

Si bien puede reconocerse cierta importancia e influencia social de la conciliación, por consiguiente, debiera ser uno de los actos que más debiera llamar la atención de los legisladores y de los jueces, desgraciadamente esto no sucede entre nosotros, ya que la falta de habilidades en los Jueces en lo que a conciliaciones respecta y la insuficiencia de las diligencias que se practican, convirtió en inútil una institución tan importante. Así, en el siglo XIX, el ilustre jurisconsulto nacional doctor Toribio Pacheco era de la opinión de que “se borre de los Códigos ese requisito superfluo y embarazoso de la conciliación”, agregando: “Téngase presente que si un individuo está animado del deseo de evitar un pleito, no aguardará para ello la conciliación, y por mucho que se diga a favor de ésta, nos parece que han de ser muy pocos, acaso ninguno, los litigios que haya precavido”.

Por el contrario, podemos afirmar, junto con De La Lama, que la conciliación tiene por objeto, precisamente, inocular ese deseo, en lo cual se esfuerza el Juez que tiene a su cargo la conciliación; y es bien sabido que las diferencias entre los hombres terminan con frecuencia, cuando hay quien los ponga en contacto y haga que se entiendan; si la conciliación no precave muchos litigios, culpa es de los Legisladores y de los Conciliadores, y no un defecto de la institución: lo que siendo bueno en sí adolece de imperfecciones, se reforma y no se destruye .

A este respecto dijo Dalloz: “verdaderamente es una idea feliz, seductora, y que podría ser fecunda en resultados satisfactorios, obligar a las partes desde el origen de sus diferencias, y antes de poder hacerse subir a las puertas de la justicia, a presentarse ante un Juez conciliador, que sin tener derecho de juzgar el asunto que suscita la controversia, tiene la misión de inducir a las partes, por medio de consejos imparciales y de reflexiones desinteresadas, a conciliarse y transigir entre sí, haciéndose concesiones recíprocas y renunciando a su intención de promover el litigio. Ejercida esta institución por hombres hábiles, y que infundieran respeto y estimación por sus luces y su probidad, podría prevenir multitud de litigios y de enemistades. Así que, desde luego seríamos sus defensores, si comprendiendo el Legislador toda la importancia de la doble misión confiada a los jueces de paz, y las dificultades de una Magistratura que se ejerce sin asesores, exigiera que fueran elegidos entre los jueces del Tribunal de primera instancia más acreditados por el saber y la experiencia, y si realzara sus funciones, ya fuese asignándoles un sueldo digno y elevado, ya realzando su grado jerárquico que podría ser el mismo que el de Presidente de Tribunal” .

El silencio respecto a la conciliación previa supuso una pérdida importante para la justicia de paz, porque desde entonces se redujo a la escala más baja del Poder Judicial, competente sólo para conocer problemas de mínima cuantía, y que por Ley Nº 4871 del 3 de enero de 1924, se estableció que la judicatura de paz de Lima fuera ejercida por letrados, haciéndose extensiva al Callao y a las capitales de departamento en setiembre del mismo año, con lo se dividió a la justicia de paz en letrada y no letrada, la primera estrechamente vinculada al Poder Judicial a partir de su incorporación en una jerarquía ligeramente superior y compartiendo con los demás jueces la característica de ser abogados; siendo que los jueces de paz no letrados se convierten en el nivel más bajo del Poder Judicial, ligándose a las clases más pobres.

Será a partir de 1912 que, según lo manifestado por el artículo 103º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señalaba que "los jueces de primera instancia están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las partes", que la conciliación se vuelve procesal (dentro del proceso), facultativa (cuando la pedía el Juez o las partes, lo que ya debía considerarse como una situación extraña dentro de la lógica procesal de entonces), ante el Juez del litigio y, en cualquier momento del proceso. Con criterio similar, fue regulada la conciliación en las posteriores Leyes Orgánicas del Poder Judicial de 1963 y 1992 , como una facultad del Juez de la causa .

4.2.4. Código Procesal Civil de 1993.

A diferencia de su antecesor de 1912, (y hasta antes de la modificatoria contenida en el Decreto Legislativo Nº 1070 del 28 de junio de 2008) el Código Procesal Civil de 1993 sí regulaba la institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debía realizar el Juez al interior del proceso, perdiendo su carácter de ser pre-procesal. Durante su vigencia se estableció la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: procesal (dentro del proceso); obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; se hacía ante el Juez del litigio; y, se hacía en la audiencia de conciliación respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o de las partes.

Esta forma de conciliación llamada procesal está normada, básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber:

- La primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el abandono), y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de conclusión del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil .

Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, recurriendo para ello ante un Centro de Conciliación elegido por las partes, no obstante, si ambas partes lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso, siendo que el Juez no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que pudiera formular en la audiencia de conciliación. Por otro lado, solamente será aprobada la conciliación que trate sobre derechos disponibles siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el proceso con el mismo efecto de una sentencia en el sentido de tener autoridad de cosa juzgada, existiendo la posibilidad de realizar conciliaciones parciales, en cuyo caso se continuará el proceso respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas.

Es importante recalcar que, según la regulación contenida en el derogado artículo 326º del Código adjetivo, el Juez debía escuchar las razones que se expongan y de inmediato estaba obligado a proponer una fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconsejase, y si esta fórmula fuese aceptada por las partes, se debería anotar en el Libro de Conciliaciones del Juzgado, dejándose constancia en el expediente; pero si esta no fuese aceptada, entonces se debería extender un acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma. Otro asunto importante radicaba en el hecho que, si la sentencia otorgaba igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le imponía a la parte que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia. Este procedimiento ha quedado sin efecto, puesto que la audiencia conciliatoria se realiza ahora fuera del local del juzgado o a pedido de ambas partes, adoptando un carácter facultativo.

- La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encontraba regulada en los artículos 468º al 472º que se encuentra en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I (Justicia Civil) del mismo Código. De estos artículos, el artículo 468º ha sido modificado prescindiendo de la realización de la audiencia conciliatoria; por su parte han sido derogados los artículos 469º al 472º.

Hasta antes de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1070, señalaba el Código Procesal que, una vez expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fijaba día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación entre las partes, con lo cual podían ocurrir dos situaciones: Si hay acuerdo conciliatorio, el Juez debía especificar cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se suscriba deberá ser debidamente firmada por los intervinientes adquiriendo el mismo valor que una sentencia con autoridad de cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la expedición de sentencia, pero solucionando la controversia de manera definitiva, siendo que los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta. Pero, si no hay acuerdo, el Juez, con lo expuesto por las partes, procedería a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, ordenando luego la actuación de los medios probatorios y la continuación del proceso.

Pero, a partir de la reforma contemplada en el Decreto Legislativo 1070, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, podemos apreciar que se ha eliminado la obligatoriedad de la realización de la audiencia de conciliación, volviendo al sistema facultativo que imperaba bajo la vigencia del anterior Código de Procedimientos Civiles, con lo que tenemos que no se elimina totalmente su realización, sino que se faculta a las partes a solicitarla si es que ellas lo desean.

4.3. A nivel Legislativo

4.3.1. Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial)

En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, la misma que ha sido recientemente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado en el Diario Oficial el 28 de junio de 2008.

Asimismo, la Ley de Conciliación fue reglamentada en enero de 1998 mediante Decreto Supremo N° 001-98-JUS, el mismo que fuera derogado por el nuevo Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS. Éste Reglamento ha sido derogado a su vez por el vigente Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS publicado el 30 de agosto de 2008 en el diario oficial.

Por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000 se implementó el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir del 02 de noviembre del 2000 en los distritos conciliatorios de las provincias de Arequipa y Trujillo así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, y posteriormente, mediante Ley Nº 27398, amplió vigencia desde el 01 de marzo del 2001 para los distritos conciliatorios de Lima y Callao. En estas localidades es obligatorio para las partes acudir a un Centro de Conciliación para buscar solución total o parcial a su conflicto o controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho familiar y laboral . En los demás distritos conciliatorios la obligatoriedad se implementará progresivamente por parte del Ministerio de Justicia.

De conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

Este procedimiento se desarrolla previo a la presentación de una demanda ante el Poder Judicial, señalándose que es un requisito de procedibilidad para las demandas que versen sobre materias conciliables a presentarse a nivel nacional. Se afirma esto en la medida que el modificado artículo 6º de la Ley de Conciliación establece que si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación , el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. En la práctica esto genera un régimen de obligatoriedad de concurrencia de las partes, puesto que el modificado artículo 15º de la Ley de Conciliación prescribe que la inasistencia de la parte invitada la audiencia de conciliación, no lo habilita para formular reconvención a la vez que produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda.

Sus características son las siguientes: es previa a la instauración de un proceso al ser requisito de procedibilidad; es obligatoria la concurrencia (por lo menos del solicitante); y se realiza con la participación de un conciliador, en un Centro de Conciliación. Con esta forma de conciliación se evita el litigio.

La Ley N° 26872 declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, señalando que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos propósitos coinciden plenamente con los fines del proceso judicial. Así, el Código Procesal Civil señala que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Vemos que existe un objetivo común por parte de la administración de justicia y los medios alternativos o complementarios de resolución de conflictos, esto es, la paz social, formando una nueva mentalidad en la ciudadanía, intentando que ella opte por preferir la solución del conflicto antes que litigar y generar confrontaciones que perturben la armonía social.

Estas dos formas de conciliación (la procesal y la extrajudicial) tienen sus propias vías y sus propios procedimientos lo cual está expresado en la sétima disposición complementaria, transitoria y final de la Ley de Conciliación al señalar que "el procedimiento de conciliación creado en ella se realiza de modo independiente de aquel que regula el Código Procesal Civil". Asimismo, el tercer párrafo del Art. 1° del Reglamento de la ley de conciliación indica que la conciliación procesal está regulada por el Código Procesal Civil.


5. CONCLUSIONES.

En el Perú, la institución conciliatoria ha tenido una regulación normativa que respondía a las concepciones que cada época le otorgaba al proceso en lo que respecta a la finalidad que debía cumplir. El signo distintivo había sido en un primer momento fomentar el arreglo previo ante el denominado Juez de Paz mediante mecanismos de conciliación, siendo que el juicio se iniciaba recién si se verificaba la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

Tal vez el problema en la implementación de los diversos marcos normativos reposa en una serie de factores. Por un lado, existía el mandato legal de que los jueces ejerzan función conciliadora (ya sea de manera previa al proceso o al interior de éste), pero esta función era ejercida de manera empírica, con un matiz estrictamente legal propio de la formación jurídica del magistrado, sin que éste preste atención al aspecto relacional entre las partes en conflicto, ni procurando una cercamiento de las partes en disputa mediante el empleo de técnicas de comunicación que reposen en la persuasión y la avenencia, puesto que al final el magistrado era de la percepción que él iba a imponer la decisión final en la sentencia. He aquí la diferencia sustancial con un conciliador extrajudicial, el mismo que cuenta con una formación y capacitación previa que le permite manejar adecuadamente situaciones de conflicto, sobre la base de la aplicación de técnicas de comunicación que persiguen un acuerdo mutuamente satisfactorio sobre la base del consenso.

Asimismo, el tiempo destinado a la realización de la audiencia conciliatoria colisionaba directamente con el tiempo a dedicarse a la realización de otras diligencias judiciales, esto como consecuencia de la sobrecarga procesal. Como consecuencia de ello, la audiencia de conciliación judicial se llegaba a realizar de manera mecánica, siendo que el magistrado recién tomaba conocimiento de la controversia momentos antes de la realización de la audiencia, y las propuestas de aquel contenidas en fórmulas conciliatorias propuestas a las partes no eran aceptadas mayormente por éstas en la medida que no satisfacían mínimamente sus expectativas ni sus intereses. Mayormente estas audiencias eran llevadas a cabo con premura, toda vez que la excesiva carga procesal demandaba no invertir mucho tiempo en su realización puesto que se afectaba la realización de otras diligencias, cosa que no se presenta en un centro de conciliación, que se dedica exclusivamente a la realización de audiencias de conciliación, empleando el tiempo necesario para su realización.

Otro aspecto a considerar es el ámbito donde se desarrolla la conciliación, puesto que los juzgados mayormente carecen de la infraestructura necesaria que proporcione la comodidad y confidencialidad que la audiencia conciliatoria requiere. Este tema es superado con ventaja por los centros de conciliación, los cuales para ser autorizados a funcionar deben cumplir con brindar un ambiente propicio y adecuado para cumplir con los objetivos de la conciliación.

Sea como fuere, la institución conciliatoria en sí misma no es negativa, sino que lo que la ha hecho objeto de cuestionamientos a lo largo del tiempo ha sido la forma en que se llevado a la práctica el intento conciliatorio. Tal vez creemos que en lugar de optar por eliminar la conciliación judicial se hubiera apostado por reforzar las facultades conciliadoras de los jueces mediante una adecuada capacitación y mejoramiento de la infraestructura de los juzgados, todo esto dentro de la óptica de no cerrar posibilidades de conciliar el conflicto de intereses, ya sea antes o después de presentada la demanda, puesto que como lo ha demostrado el propio Plan Piloto, ambos sistemas conciliatorios (judicial y extrajudicial) se complementaban.

En todo caso, de lo que se trata es no perder el rumbo respecto de los objetivos que se persiguen con la Ley de Conciliación, esto es, brindar a las partes un espacio de diálogo en el que puedan ventilar sus controversias de manera pacífica, contando con la ayuda de un tercero capacitado y cuya gestión satisfactoria les permita arribar a un acuerdo de manera rápida y económica, pero lo más importante, un acuerdo con mayor vocación de cumplimiento en la medida que es acordado de manera voluntaria.



Lima, agosto de 2008

sábado, 23 de enero de 2010

YA TENGO EL PODER… PERO EN LA CONCILIACIÓN NO VOY A PODER!

Sugerencias para superar el deficiente tratamiento normativo de la Representación en el procedimiento conciliatorio.

I. INTRODUCCION

El marco normativo de la Conciliación Extrajudicial introducido con la modificatoria efectuada a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, mediante el Decreto Legislativo Nº 1070 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, y complementada con la promulgación del nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, publicado en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2008, adolece en su conjunto de una serie de incongruencias que afectan el normal desarrollo de la institución conciliadora en el país y que debemos advertir a fin de corregir la normatividad que regula el ejercicio de la función conciliadora a fin de no encontrarnos frente a formalismos legales que acartonen el empleo de éste eficiente mecanismo alternativo de resolución de conflictos .

Es objeto del presente artículo poner énfasis en el estudio de un tema que consideramos medular a fin de permitir la viabilidad de diversos procedimientos conciliatorios como es el de la figura de la representación, a fin de proponer sugerencias para una adecuada implementación y sincerar su tratamiento normativo en la conciliación asimilándola a la figura del apoderado judicial, figura que sin muchos formalismos se viene empleando de manera eficiente al interior del proceso civil.


II. LA REPRESENTACIÓN.

Según el artículo 145º del Código Civil, “el acto jurídico puede ser realizado mediante representante…”. Este postulado resulta una superación del derecho romano que señalaba el principio alteri stipulari Nemo potest (ninguno puede estipular para otro) por el cual ningún acto jurídico podía ser realizado a través de representante . Este artículo regula el instituto de la Representación Directa, que es el instituto jurídico que permite que una persona denominada “representante” realice actos jurídicos en nombre de otra persona denominada “representado” con la finalidad de que los efectos del acto jurídico celebrado tengan efectos en la esfera jurídica de este último, siempre que el representante actúe dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidas . Es decir, nuestro ordenamiento jurídico permite sin ningún inconveniente que los actos jurídicos puedan ser realizados mediante representante, salvo disposición contraria de la ley.

Javier de Belaúnde señala que el representante es una persona que actúa en nombre de otra persona y cuyos actos son eficaces respecto de ésta y la vinculan, pero no constituyen su voluntad. Cuando un representante realiza actos jurídicos no emite la voluntad de la persona que representa sino que actúa en nombre de ésta, pues la actuación del representante se encuadrará dentro de la teoría de la representación del acto jurídico, según la cual el representante actúa en nombre del representado y sus actos producen efectos directamente respecto a éste, si son realizados dentro del poder otorgado .

El mismo artículo 145º del Código Civil señala que la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. El acto jurídico por medio del cual se otorga la representación se le denomina “poder” y tiene como características ser unilateral y recepticio, por medio del cual el representante resulta obligado a ejercer la representación, lo que supone la existencia de una relación jurídica entre el representante y el representado. Por otro lado, cuando la fuente de la representación se encuentra establecida en la ley, ésta lo hace por consideración de la declaración de incapacidad de obrar de algunas personas y la necesidad de que éstas puedan actuar en el tráfico jurídico estableciendo la persona que representará al incapaz. Aunque, la ley también puede otorgar representación legal por consideraciones distintas a la incapacidad, como sucede en el caso de la sociedad conyugal .


III. EL APODERADO JUDICIAL

El apoderado judicial es aquella persona natural que cuenta con capacidad procesal, autorizada por otra persona –natural o jurídica- para comparecer en un proceso en su lugar y seguir la secuela procesal.

Por otro lado, la comparecencia al proceso civil en representación de alguien que es parte material del mismo se puede dar, de acuerdo al artículo 72º del Código Procesal Civil, mediante poder otorgado por escritura pública o por poder otorgado por acta ente el Juez del proceso, siendo que en el primer caso para su eficacia procesal no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.

Un caso adicional de posibilidad de conferir poder lo tenemos mediante acta de sesión de Directorio o de Junta General de Socios debidamente inscrito en los Registros Públicos (en caso de las sociedades comerciales). Asimismo, según la Ley Nº 26789 se establece una presunción legal acerca de las asociaciones, fundaciones y comités, lo mismo que en el caso de las sociedades comerciales y civiles contempladas en la Ley General de Sociedades (según la Ley Nº 26539); esta presunción establece que bastará el solo nombramiento del administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o gerente, según el caso, para contar con poder de representación procesal, a menos que los estatutos o por acuerdo de junta general se establezca lo contrario. Y precisamente, dicho nombramiento no siempre consta en escritura pública (aunque debe ser debidamente inscrito) . Otro caso a considerar lo tenemos en los Colégios Profesionales, que son personas jurídicas de Derecho Publico Interno en razon a que estas instituciones son creadas por Ley, y su creación no necesariamente se inscribe en los Registros Públicos por lo que en base a ello, tal como lo señala la Resolución Nº 431-2002-SUNARP/SN de fecha 27 de setiembre de 2002 los Colégios Profesionales no estan obligados a inscribirse en los registros públicos y por ende tampoco se encuentran obligados a registrar a su representantes legales.

De conformidad con los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil, la representación judicial conferida al apoderado a través del poder, conocida comunmente como poder para litigar, le concede facultades generales o especiales.

En este sentido, las facultades generales de representación le otorgan al apoderado las atribuciones y potestades con que cuenta el representado (salvo aquellas que por ley requieran de facultades expresas), las mismas que se entienden otorgadas mientras dure el proceso, legitimando al representante para la realización de todos los actos procesales a excepción de aquellos en que sea necesaria la participación personal y directa del representado.

Las facultades especiales de representación se rigen por el principio de literalidad, que condiciona la existencia de facultades a la indicación expresa en el poder del acto de que se trate, concediendo al apoderado las atribuciones y potestades de realizar, en general, actos de disposición de derechos sustantivos (cuyo titular sea el representado), así como demandar, reconvenir, contestar demandas, contestar reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones materia de controversia, sustituir y delegar la representación procesal así como realizar los demás actos que exprese la ley y que haya autorizado el representado en el poder correspondiente.

En acertada opinión de Alberto Hinostroza, el otorgamiento de facultades especiales que se haga con remisión al artículo 75º del Código Procesal Civil (“conferimos poder a … para la realización de todos los actos contemplados en el artículo 75º del Código Procesal Civil…”) resulta suficiente para que el apoderado judicial realice todos los actos previstos en dicho numeral; y opina en este sentido debido al hecho que existen órganos jurisdiccionales que, evidenciando desconocimiento del tema y una pobre incapacidad de interpretación, exigen la reproducción en el poder del texto íntegro del artículo 75º del código adjetivo, aun cuando se haya hecho expresa e íntegra remisión a este precepto legal .

Además, el artículo 76º del Código adjetivo referente al apoderado común, señala que cuando diversas personas constituyan una sola parte material, es decir, detentan la condición de litisconsortes, tendrán que actuar conjuntamente o deberán designar apoderado común, ya que a pesar de que cada litisconsorte procede con autonomía, uno respecto del otro, en muchos casos se hace imperativo por razones de economía procesal, unificar la personería de los litisconsortes por medio de un solo representante o apoderado común. Esta posibilidad se repite en el artículo 65º del Código Procesal civil referente a la representación procesal del patrimonio autónomo, el mismo que existe cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica (como el caso de los cónyuges, copropietarios, etc.) Recordemos que la representación del patrimonio autónomo se da por cualquiera de los que lo integran cuando actúen como demandantes, pero la representación se da por todos los que lo conforman si es que tienen la calidad de demandados.

IV. DE LA OBLIGATORIEDAD DE CONCURRENCIA PERSONAL AL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO .

Recordemos que el procedimiento conciliatorio se inicia formalmente con la presentación de la solicitud de conciliación (que puede darse de manera verbal o escrita, individual o conjunta), y el artículo 12º del Reglamento señala cuales son los requisitos de ésta solicitud.

Debemos tener presente que existe la premisa que, conforme al artículo 6º de la Ley como la parte final del artículo 15º de la Ley, se instaura un Régimen de Obligatoriedad de Concurrencia Personal de las Partes a la Audiencia de Conciliación, puesto que de su tenor se desprenden varias sanciones a la parte que no concurre a la audiencia de conciliación, a saber:

a) Si la parte demandante no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación extrajudicial, el Juez al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.
b) La inasistencia de la parte invitada a la audiencia de conciliación produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda.
c) La misma presunción legal relativa de verdad se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto de que el solicitante no asista .
d) El Juez debe imponer en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.

Como hemos indicado en trabajos anteriores, resulta plausible la implementación de éste régimen de obligatoriedad de concurrencia de las partes a la audiencia de conciliación extrajudicial a fin de generar un comportamiento reiterado y constante en los usuarios del sistema de administración de justicia a fin de obligarlos a pasar por una instancia previa de conciliación, comportamiento reiterado que en algún momento se convertirá en costumbre y luego en cultura de paz (entendida como el comportamiento aceptado pacíficamente por la mayoría del grupo social de que, en el caso de ocurrir un conflicto la primera opción será concurrir a la conciliación).


V. LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO.

a. Regla General: Concurrencia Personal.

Se ratifica el régimen de concurrencia personal como la regla imperante en el procedimiento conciliatorio cuando el artículo 14º de la ley establece que “…la concurrencia a la audiencia de conciliación es personal, salvo las personas que conforme a Ley deban actuar a través de representante legal…”. En principio, se afirma como fundamento de la exigencia de la concurrencia personal que son sólo las partes las únicas que conocen el problema que las enfrenta y saben cuales son los intereses que desean satisfacer, y en tanto la conciliación propicia el restablecimiento de la comunicación entre las partes, éste deberá hacerse de manera personal entre ellas mismas.

Claro está que debemos entender –en vía de excepción a la regla- que la disposición legal por la que se permite que las personas que conforme a Ley deban actuar a través de representantes legales pueden concurrir al procedimiento conciliatorio, merece ser analizada con mayor detenimiento, pues por disposición expresa del literal c) del artículo 7-A de la Ley, no procede la conciliación cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil, los mismos que deben actuar a través de sus respectivos representantes, razón por la que no se encuentran inmersos dentro de éste supuesto de excepción.


b. Excepciones a la regla de la Concurrencia Personal.

En este sentido el segundo párrafo del artículo 14º de la Ley de Conciliación señala dos clases de excepciones a la regla de la concurrencia personal: la primera referida únicamente a las personas domiciliadas en el extranjero o en distintos distritos conciliatorios, y la segunda que se aplica a personas impedidas de trasladarse al centro de conciliación. No constituye una excepción a la regla de la concurrencia personal, pero es un tercer caso que admite la representación, el hecho que nos encontremos frente a la presencia de personas jurídicas, las mismas que por mandato legal deben actuar a través de representantes o apoderados.

En este orden de ideas, se puede otorgar representación debido a la incapacidad de concurrencia por domiciliar fuera del territorio nacional o en otro distrito conciliatorio, que deberá ser acreditada con la constancia de movimiento migratorio o certificado domiciliario. Asimismo, la imposibilidad de concurrencia del solicitante a la sede del centro de conciliación deberá consignarse en la solicitud a fin de aceptar la representación en vía de excepción a la regla de la concurrencia personal a la audiencia de conciliación. La representación, tanto del solicitante como del invitado, se da únicamente por supuestos de incapacidad física (temporal o permanente) que deberán ser acreditados mediante certificado médico emitido por institución de salud según lo señala el artículo 14º del Reglamento. Contrario sensu, si cualquiera de las partes domicilia en el distrito conciliatorio y no se encuentra impedida físicamente –de manera temporal o permanente-, deberá concurrir a la audiencia de conciliación de manera personal. Lo que olvida el legislador es que la conciliación genera un acto jurídico, y como ya hemos mencionado, según nuestra legislación los actos jurídicos pueden ser celebrados por representantes, por lo que perfectamente existe el marco normativo para realizar conciliaciones mediante representante. Además, ya se ha admitido la representación en vía de excepción, de manera discutible en cuanto a su justificación, por lo que consideramos que debería ampliarse las posibilidades de representación, no en vía de excepción sino como una regulación autónoma, como ocurre en la legislación sustantiva y adjetiva.

Por otro lado, y de conformidad al concepto legal de capacidad adquirida regulado en el artículo 46º del Código Civil, existe la posibilidad de que los padres de familia que sean menores de edad puedan concurrir al procedimiento conciliatorio en representación de sus menores hijos para solicitar alimentos y establecer régimen de visitas, debiendo acreditar la representación con la partida de nacimiento o documento de identidad del hijo, a fin de acreditar el parentesco.

c. Requisitos del Poder.

Respecto de las exigencias que debe cumplir la representación en el procedimiento conciliatorio el artículo 14º de la ley señala además que el Poder deberá ser extendido mediante escritura pública y con facultades expresamente otorgadas para conciliar, no requiriendo inscripción registral en el caso de haber sido otorgado con posterioridad a la invitación para conciliar. Es decir, si nos encontramos frente a la situación de que el poder hubiera sido otorgado con anterioridad a la invitación para conciliar, entonces debemos asumir que sí se exige –sin sustento lógico o práctico alguno- que el poder deberá encontrarse debidamente inscrito en los Registros Públicos.

Pero el mismo artículo 14º de la Ley a continuación señala que “…en caso de que las facultades -de representación- hayan sido otorgadas con anterioridad a la invitación el poder deberá además contar con facultades para que el apoderado pueda ser invitado a un proceso conciliatorio…”, esta disposición supone un exceso respecto del principio de literalidad que rige el otorgamiento de los poderes, pues deberíamos asumir pacíficamente que basta con que los poderes señalen que se tiene facultades para conciliar, para asumirse que esta facultad implica también el hecho de ser invitado a un proceso conciliatorio.

En este sentido también tenemos que el primer párrafo del artículo 13º del Reglamento peca de exceso al exigir que “…tanto para las personas naturales como para las jurídicas los poderes deberán consignar literalmente la facultad de conciliar extrajudicialmente y de disponer del derecho materia de conciliación…”. Pero existe una aparente contradicción con esta exigencia de literalidad, pues el segundo párrafo del mismo artículo reproduce la presunción legal aplicable a las personas jurídicas en las que basta ser nombrado gerente general, administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o consejo de administración para presumir por el solo mérito del nombramiento que se posee la facultad de conciliar (nótese que no se exige que se señale que debe haber facultades para conciliar extrajudicialmente, lo que supone que se puede conciliar tanto en el ámbito procesal como en el extrajudicial), debiendo acreditarse la representación con la copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento, debidamente inscrito.

En la práctica, estas exigencias extremas de literalidad suponen que todos los poderes otorgados antes de la entrada en vigencia de las modificatorias de la legislación sobre conciliación no resultarían válidos y requerirán de manera forzosa un trámite notarial de modificación de poder o el otorgamiento de uno nuevo.

Otro aspecto a considerar como una exigencia sin sentido radica en el hecho que se atienda a la fecha de otorgamiento del poder a fin de exigir o no su inscripción registral, exigencia que no es práctica y no se entiende, a diferencia del tratamiento legal del poder para litigar, que para su eficacia procesal no requiere estar inscrito.

Asimismo, el artículo 14º de la Ley señala que en caso que una de las partes esté conformada por cinco o más personas, éstas podrán ser representadas por un apoderado común. Deberíamos asumir que en este caso no interesaría si se encuentran bajo los supuestos de la excepción a la concurrencia personal, aunque parecería arbitrario el señalamiento de que sean como mínimo cinco personas, cuando vemos que la legislación adjetiva y sustantiva habla de dos o más personas.


VI. PROPUESTAS PARA LA UNIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA REPRESENTACIÓN.

Resulta evidente que debería unificarse el criterio de la representación en el procedimiento conciliatorio bajo las siguientes premisas:

a. Debería sincerarse el tratamiento normativo de la concurrencia personal, no como una regla general sino como una de las posibilidades de concurrencia de las partes al procedimiento conciliatorio. En este sentido, y siguiendo el camino recorrido por la propia institución a lo largo de su evolución histórica, la representación debería ser recogida no como una posibilidad excepcional de concurrencia al procedimiento conciliatorio sino como una figura autónoma que puede generar el nacimiento de un acto jurídico que surtirá efectos en la esfera jurídica del representado.

b. Esta figura de la representación debería aceptarse tanto para solicitantes como para invitados a conciliar.

c. El único requisito para que opere la representación debería ser que el poder debe ser extendido forzosamente por escritura pública y con facultades expresas para conciliar, debiendo asumirse que los poderes otorgados con anterioridad en los que únicamente se señalan facultades para conciliar deben ser entendidos en sus dos posibilidades conciliatorias (judicial y extrajudicialmente) salvo disposición expresa en contrario.

d. A fin de no crear un régimen diferenciado de exigencia de inscripción del poder en base a la fecha de su otorgamiento que resultaría más oneroso a los conciliantes, y de manera similar a la figura del apoderado judicial, sugerimos que para la eficacia procedimental del poder éste no requerirá estar inscrito, salvo el caso de personas jurídicas, en los que por mandato legal deberán estar debidamente inscritos y vigentes.



Artículo publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 102. Lima, agosto, 2009, pp.271-278.

Puede apreciarse la versión completa en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/conciliacion%20por%20poder.htm