La Posibilidad de Incurrir
en Omisión de Asistencia Familiar por Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios
sobre Alimentos
“Muchas
de las cosas que hemos menester tienen espera, el niño, no. Él está haciendo
ahora mismo sus huesos, criando su sangre y ensayando sus sentidos. A él no se
le puede responder: “mañana”. Él se llama “ahora”.
Gabriela
Mistral
I.
INTRODUCCIÓN.
Los alimentos se constituyen en una
institución muy importante en el derecho familiar, por la cual se cumple la
función protectora a los miembros de la familia, en especial a los hijos.
La obligación de prestar alimentos no
solamente se limita a los padres, sino también puede extenderse a otros
familiares que según la ley posean la condición de deudores alimentarios, y su incumplimiento se constituye en una
excepción al principio consagrado constitucionalmente de que no hay prisión por deudas, habilitando
al acreedor alimentario que se vea
perjudicado por el incumplimiento a que, una vez verificado éste y existir un
requerimiento previo a nivel judicial, se pueda formalizar la denuncia por el
delito de omisión de prestación de
alimentos, delito que se encuentra penado hasta con tres años de pena
privativa de libertad.
Como es conocido, de ordinario el
establecimiento de una pensión alimenticia se da a través de una sentencia al
final de un proceso judicial por alimentos y su incumplimiento por parte del
deudor habilita al acreedor alimentario perjudicado a acudir a la vía penal a
efectos de lograr coercitivamente el cumplimiento de las pensiones adeudadas
por un comportamiento doloso. Empero, de la forma como se encuentra redactado
el marco normativo surge la duda respecto a la posibilidad de acudir a esta
misma vía penal y denunciar por el delito de omisión de asistencia familiar a
la persona que incumple con la obligación alimentaria que emana como
consecuencia de la suscripción voluntaria de un acta de conciliación
extrajudicial y no de una resolución judicial firme y consentida. En el
presente artículo intentaremos abordar este tema con la finalidad de unificar
criterios entre los distintos operadores jurídicos que beneficien en última
instancia a los beneficiarios de una pensión de alimentos libremente acordada.
II.
El derecho constitucional a no sufrir prisión por deudas y EL
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES ALIMENTARIOS como excepción.
1. El precepto constitucional “no hay prisión por deudas”.
La Constitución Política de 1993
establece en el apartado c) del inciso 24 del artículo 2 como un derecho
fundamental, que toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia no hay prisión por deudas, pero señala a
continuación como excepción que este
principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios[1].
Para García Toma, nuestra Constitución
solo admite la pérdida de la libertad en caso de morosidad económica únicamente
cuando se acredite el incumplimiento de los deberes alimenticios, siempre que –de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal- hubiere intención
dolosa, es decir, que se acredite la intención o voluntad de incumplir. En
otras palabras, para nuestro sistema
constitucional no existe la prisión por deudas salvo en el caso del
incumplimiento doloso de los deberes alimentarios. El Tribunal
Constitucional en el caso Amelia Gómez Sánchez Benvenuto (Expediente N°
02982-2003-HC/TC) ha señalado que la referida proscripción de la prisión por
deudas tiene como excepción el incumplimiento de los deberes alimenticios, “toda vez que, en tales casos, están de por
medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en
cuyo caso el Juez competente puede ordenar la restricción de la libertad
individual del obligado” [2].
Así, nuestro sistema jurídico es claro
al establecer que se encuentra proscrita la pérdida de la libertad de un deudor
por la existencia de deudas civiles no canceladas y que en la antigüedad era
una situación muy común, conforme lo reconocía el derecho romano con la figura
de la manus injectio, que facultaba
al acreedor para tener preso en su casa al deudor moroso o insolvente, y
vencido el plazo dado por el magistrado para el pago de la deuda, el acreedor
podía dar muerte al deudor o venderlo como esclavo. Esta prohibición, que actualmente
es regla general reconocida constitucionalmente como parte integrante del
derecho a la libertad, tiene como única excepción que puede ocasionar la
pérdida de la libertad del deudor el incumplimiento de deberes alimentarios por
parte de aquel.
2. El tipo penal de omisión
de prestación de alimentos.
Cuando una persona incumple dolosamente
sus deberes alimentarios incurre en la conducta tipificada en el artículo 149°
del Código Penal, que hace referencia al delito
de omisión de prestación de alimentos que forma parte del Capítulo IV sobre
la omisión de asistencia familiar.
Allí se señala que “aquel que omite
cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres
años o una prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuenta jornales,
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial” [3].
Como señala Peña Cabrera[4],
el tipo penal del artículo 149° del Código
Penal tendría como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el
sujeto obligado no satisface por entero las necesidades más elementales de sus
miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar. La ley exige
que este incumplimiento esté referido no sólo a la falta de asistencia material
o económica, sino también a la de carácter moral, como son las obligaciones de
auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole, etc. Así, para un sector de la
doctrina, se protege un bien dual: primero, el eficaz cumplimiento de los
deberes familiares establecidos por la legislación civil, sancionando el
incumplimiento del deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en
las relaciones familiares, y por otro lado, también se protege el respeto al
principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución
judicial.
En cuanto al sujeto activo del delito, este sería el sujeto “judicialmente obligado a prestar una pensión alimenticia” y, según
lo previsto en el artículo 474° del Código Civil, los sujetos que pueden ser pasibles
de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los cónyuges, los
ascendientes y descendientes y, los hermanos. El sujeto pasivo sería los menores hasta los 18 años, a menos que se
trate de un incapaz que no se encuentre en aptitud de atender su propia
subsistencia o un hijo que se encuentre cursando estudios superiores con éxito;
en el caso de los ascendientes, cuando se encuentran en estado de necesidad y,
cuando se trata de los cónyuges, el alimentista será el cónyuge perjudicado por
la separación de hecho.
Prosigue Peña Cabrera señalando que esta
figura delictiva refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente
contraviene un mandato imperativo: “incumplimiento
del contenido de una resolución jurisdiccional, en cuanto a la pensión
alimenticia”, no se refiere a verificar la causación de estado perjudicial
alguno. Basta para dar por configurado el
supuesto de hecho, que exista previamente una intimidación judicial y, luego el
incumplimiento deliberado del sujeto obligado. Ahora bien, siguiendo esta
lógica, para encontrarse obligado a cumplir con la obligación alimenticia, ha
de recordarse que antes de pasar a la vía penal, se debe haber ordenado al
agente el pago de un monto de dinero determinado por concepto de pensión
alimenticia ya sea como mandato de un juez como consecuencia de un proceso de alimentos
-aunque también las partes pueden haber acordado esta obligación alimenticia de
manera voluntaria en un acta de conciliación judicial o extrajudicial o, como
pretensión acumulada en un proceso de divorcio-, dando lugar a la intimación
judicial de cumplimiento bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, si
es que no cumple con la prestación alimenticia a su cargo.
Así, Peña Cabrera menciona la sentencia
recaída en el Exp. N° 6473-97-Lima. SPSS, que señala lo siguiente: “No basta la existencia de una sentencia
fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso
facto la denuncia por omisión a la
asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una
resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito
mencionado”. De igual manera, la sentencia recaída en el Exp. N° 79-93-Lima
dice: “Que se encuentra acreditado en
autos que el procesado se sustrajo de su obligación de prestar alimentos a sus
menores hijas, tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese a
haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito
materia de instrucción”.
III.
LA PENSIÓN DE
ALIMENTOS.
Los alimentos no se limitan al simple
hecho de nutrir, sino que implican una serie de elementos indispensables para
el sustento, habitación, vestido, recreación y asistencia médica y psicológica,
así como también educación, instrucción y capacitación para el trabajo[5];
es más, el Código del Niño y del Adolescente también considera como alimentos a
los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de
postparto[6].
1. Formas de establecerse la pensión de alimentos.
Existen dos formas de establecerse la obligación
alimentaria:
-
Una
primera forma, voluntaria, es cuando
de mutuo acuerdo las partes determinan de manera libre y consensuada el monto,
forma y periodicidad en que se cumplirá dicha prestación alimentaria. Esto
puede hacerse mediante la suscripción de un acta de conciliación extrajudicial,
ya sea en un Centro de Conciliación Extrajudicial o en una Defensoría del Niño
y del Adolescente, con lo cual se hace innecesario el inicio del proceso
judicial.
Respecto a la
conciliación extrajudicial que se realiza ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial, el procedimiento conciliatorio se encuentra regulado por Ley N°
26872, Ley de Conciliación, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N°
014-2008-JUS[7],
teniendo el acta con acuerdo mérito de ser título ejecutivo de naturaleza
extrajudicial.
Por su parte, el
procedimiento conciliatorio ante las Defensorías del Niño y del Adolescente se
encuentra regulado por Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes, que
debe ser concordado con la Ley N° 27007 y el Decreto Supremo N°
007-2004-MIMDES, que facultan a las Defensorías del Niño y del Adolescente para
realizar conciliaciones extrajudiciales con título de ejecución.
-
Empero,
si no es posible el acuerdo mediante la forma voluntaria señalada
precedentemente, queda la alternativa de que la pensión alimenticia sea
establecida de manera forzosa por el
Juez al final del respectivo proceso judicial de alimentos. Las características
del proceso judicial suponen encontrarnos ante un mecanismo adversarial en el
que el juzgador se encuentra en la obligación de imponer la solución a las
partes a través de la expedición de una sentencia, sin perjuicio de que las
partes puedan conciliar ante el Juez en la audiencia que éste promueva, con lo
cual carecería de objeto el pronunciamiento jurisdiccional a través de la
emisión de una sentencia, pues el acta de conciliación procesal cumple la misma
finalidad que la sentencia en el sentido de que resuelve la controversia.
En este sentido,
recordemos que si se judicializa el tema de establecimiento de pensión de
alimentos resultarán aplicables las disposiciones del proceso único reguladas en el Código de los Niños y Adolescentes
(artículos 164° al 182°), en donde se aprecia la posibilidad de que el juez
invoque a las partes la solución de la controversia mediante conciliación,
concluyendo el proceso con un acta, sin la expedición de una sentencia
(artículo 171°). Por otro lado, se establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo
182°).
Finalmente, resulta pertinente señalar que de acuerdo a
la modificación efectuada por la Ley N° 30179, la acción que proviene de
pensión alimenticia prescribe ahora a los quince
años (habiéndose aumentado el anterior plazo de prescripción que era de dos
años). Esto significa que, obtenida una sentencia o suscrita un acta de
conciliación –que para efectos prácticos tienen el mismo mérito ejecutivo- las
obligaciones alimentarias que contienen pueden hacerse valer en la vía
ejecutiva al ser exigibles dentro de ese plazo de prescripción.
2. Sujetos obligados a prestar alimentos.
El Código Civil establece quiénes se
encuentran obligados a prestar alimentos y su orden de prelación, así como
quiénes pueden exigir el cumplimiento de los alimentos, debiendo denominarse a
los primeros deudores alimentarios y
a los últimos, acreedores alimentarios.
Según el artículo 474° del Código Civil,
se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos. Por su parte, el artículo 475° determina el orden
de prelación de los obligados a prestar alimentos cuando sean dos o más los
obligados a darlos, estando en primer lugar el cónyuge, en ausencia de éste se
transmite la obligación alimentaria a los descendientes, a los ascendientes, a
los hermanos. En ausencia de cualquiera de los anteriormente nombrados, la
obligación alimentaria puede llegar a transmitirse inclusive a los tíos[8].
IV.
LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS FAMILIARES.
En principio, la conciliación extrajudicial
es concebida como un requisito de procedibilidad obligatorio que resulta
exigible antes de demandar sobre materias que versen sobre derechos
disponibles, y únicamente en aquellos lugares donde se encuentra implementada
la obligatoriedad de la exigibilidad de dicho requisito. Ahora bien, esta
exigencia no se aplica a los temas de familia al haber sido declarados como
materias conciliables facultativas.
1. La facultatividad
de la conciliación familiar.
El segundo párrafo modificado del
artículo 7º de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables
obligatorias adoptó expresamente el principio del númerus apertus al señalar los temas de familia que son objeto de
conciliación extrajudicial, al ser considerados como materias conciliables aspectos referentes a pensión de alimentos,
régimen de visitas, tenencia y otras que se
deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan
libre disposición, debiendo el conciliador aplicar el Principio del Interés
Superior del Niño. Esto implica
en principio la posibilidad de incorporar como materia conciliable a cualquier
otro tema de familia distinto a los enumerados taxativamente (como ocurre con
la liquidación de sociedad de gananciales, que se dejó de mencionar como
materia conciliable expresa, o los temas de modificatoria de alícuota en el
caso de varios herederos sobre un mismo bien, o la división y partición de
bienes entre herederos reconocidos, etc.)
En lo que respecta a la naturaleza
facultativa de la conciliación en temas de familia, la modificación establecida
por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, ha incorporado al artículo 9° de
la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables facultativas, que
los temas de familia –específicamente los referidos a pensión de alimentos,
régimen de visitas, tenencia así como otros que deriven de la relación familiar
y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición- sean considerados
facultativos; aunque la técnica legislativa
es deficiente, pues no se ha dejado de considerarlos como materias conciliables
obligatorias señaladas expresamente en el artículo 7º de la Ley, incongruencia
normativa que tendrá que modificarse necesariamente, puesto que de una lectura
aislada del artículo 7º de la Ley de Conciliación, los magistrados podrían
declarar la improcedencia de una demanda en temas de familia, al seguirse
señalando que los temas de familia son materias conciliables obligatorias.
Una opinión personal es que no existía
una justificación válida para que los temas de familia sean declarados
facultativos, debiendo de analizar la conveniencia de volver a considerarlos
como materias conciliables obligatorias.
De ordinario se suele afirmar que las actas de
conciliación extrajudicial que contienen acuerdos tienen el mismo valor que una
sentencia judicial firme y consentida. Esta afirmación reposa tal vez en el
hecho de que ambos instrumentos comparten algunas características comunes, ya
sea porque: i) ambas resuelven de
manera definitiva la controversia, ii) ambas
evitan la revisión judicial de los hechos conflictivos y iii) ambas comparten la misma vía procesal cuando se tiene que
acudir al órgano jurisdiccional cuando la parte obligada se muestra reacia a
cumplir voluntariamente con sus obligaciones, teniendo que recurrirse al
proceso de ejecución de resoluciones judiciales. Pero debemos hacer la
precisión que esto no aplica para los casos de familia, en donde los conflictos
se resuelven pero no de manera definitiva y, en consecuencia, se pueden volver
a revisar los hechos conflictivos, todo ello en aplicación del principio de revisión de derechos –que
desarrollaremos más adelante- y que se opone al principio de cosa juzgada, aunque esta situación no
afecta el mérito ejecutivo del acta de conciliación con acuerdo y la posibilidad de recurrir al
órgano jurisdiccional en la vía del proceso de ejecución.
Recordemos que son las partes las que
están en condición de poder llegar a un acuerdo de manera voluntaria y
consensuada, en cuyo caso el acta de conciliación contendrá la manifestación de
voluntad de las partes en el sentido de solucionar de manera total o parcial sus
conflictos, evitando la judicialización de las controversias resueltas y
teniendo el acta valor de título
ejecutivo de naturaleza extrajudicial[10].
El vigente artículo 18° de la Ley de Conciliación, modificado por el
Decreto Legislativo N° 1070, considera que el acta de conciliación con acuerdo
conciliatorio constituye título de
ejecución. Obviamente, esta disposición legal es contraria a las
modificaciones introducidas en nuestro ordenamiento procesal por el Decreto
Legislativo N° 1069, que desde junio de 2008 ha derogado la distinción entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución, encontrándonos
ahora con la regulación contenida en el artículo 688° del Código Procesal Civil
que únicamente considera la existencia de títulos
ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial, atendiendo al criterio
procesal de la naturaleza jurisdiccional o no del ente que expide el
instrumento. En este orden de ideas, las actas de conciliación extrajudicial
con acuerdo total o parcial deben ser consideradas como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial.
Por otro lado, el precitado artículo 18° de la Ley de Conciliación
establece que los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y
exigibles que consten en las actas de conciliación con acuerdo total o parcial
se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. El
artículo 22°, in fine, del Reglamento
de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, señala
que el acta de conciliación se ejecutará a través del proceso único de
ejecución. Una lectura sistemática de la estructura del Proceso Único de
Ejecución nos dará como respuesta que la vía procesal correcta para la
ejecución de las actas de conciliación será el proceso de ejecución de
resoluciones judiciales (aplicando los artículos 715°, 716° y 717° del Código
Procesal Civil), pero cumpliendo las disposiciones generales del proceso único
de ejecución (señaladas en los artículos 688° al 692°-A del Código adjetivo).
Debemos poner énfasis en que si bien es
cierto que la conciliación en temas derivados del derecho de familia ha pasado
a ser una materia conciliable facultativa –es decir, ya no se exige transitar
por un procedimiento conciliatorio como requisito de procedibilidad-, las actas
de conciliación con acuerdo que se suscriban poseen el mismo mérito ejecutivo,
no afectándose la exigibilidad de los acuerdos, y en caso de un eventual incumplimiento
éstos pueden ser exigidos en cuanto a su cumplimiento forzoso a través del
proceso de ejecución de resoluciones judiciales. La facultatividad, reiteramos,
reposa en la falta de exigencia del cumplimiento de la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una
demanda, pero suscrito un acuerdo, éste es obligatorio para las partes al poseer
mérito ejecutivo y en consecuencia es exigible judicialmente en caso de
incumplimiento. Parafraseando a Loycel: se
ata a los bueyes por los cuernos y a los hombres por las palabras.
Sin perjuicio de esta facultatividad, ponemos
énfasis en que la posibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio hace
innecesario el inicio de un proceso judicial mediante la interposición de la
demanda de alimentos al haberse resuelto el tema de fondo por acuerdo de las
partes a la vez que se obtiene un instrumento similar a una sentencia que contiene
obligaciones que en caso de incumplimiento se puede ejecutar a través del
proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
3. Los alimentos como materia conciliable.
El establecimiento de una pensión de alimentos es una materia
susceptible de tramitarse a través de un procedimiento conciliatorio
extrajudicial.
La solicitud para el establecimiento de
una pensión de alimentos puede ser presentada no solo para acudir a los hijos
menores de edad (que es la situación más usual), sino que también existe la
posibilidad de que personas mayores de edad en su condición de acreedores
alimentarios pueden solicitarla a sus deudores alimentarios, como ocurre en el
caso de los cónyuges, o los padres que piden alimentos a sus hijos mayores de
edad así como los hijos que habiendo alcanzado la mayoría de edad se encuentran
cursando estudios con éxito (este último supuesto regulado en el artículo 424°
del Código Civil).
También los convivientes miembros de una
unión de hecho propia previamente
reconocida podrían intentar extrajudicialmente el establecimiento de una
pensión de alimentos a su favor en caso de abandono (conforme lo habilita el
artículo 326° del Código Civil).
Otro aspecto a considerar es que, al
amparo del artículo 46º del Código Civil[11]
que regula la capacidad adquirida, la pensión de alimentos puede ser solicitada
también por menores de edad que sean padres de menores de edad[12].
4. El Principio de Revisión
de Derechos.
Otro tema a considerar es la posibilidad
de conciliar aun cuando la pensión alimenticia ya se encuentra fijada en una
sentencia judicial o en un acta de conciliación de manera previa. Creemos,
sobre la base del principio de revisión
de derechos, que si las partes que se encuentran mencionadas en la
sentencia o en el acta lo desean, pueden conciliar el establecimiento de nuevas
condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de
aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá
mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia o acta previa y
las partes de común acuerdo deciden modificarla.
En este orden de ideas, resulta evidente
que el principio de revisión de derechos
se opone al principio de cosa juzgada,
y podríamos definirlo como la posibilidad de que los términos de un acuerdo
conciliatorio o de una decisión judicial que establecen obligaciones para las
partes puedan ser modificados posteriormente por las partes, ya sea de manera
consensuada o a través del inicio de la acción correspondiente, si es que han
variado las circunstancias de hecho o la situación de las partes que dieron
origen y justificaron el reconocimiento de determinado derecho. Este es un
principio que vemos exclusivamente en el derecho de familia y que se
materializa en temas como los de pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia, los que pueden ser variados
posteriormente a su determinación.
Al respecto la CASACIÓN N° 2511-2004/ICA
establece que “…Atendiendo a la
naturaleza del derecho alimentario, éste se encuentra sujeto a las variaciones
en la situación legal de las partes en el tiempo, además es un principio
universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de
pensiones alimentarias…”. Por su parte la CASACION N° 4670-2006/LA LIBERTAD
señala que “… A diferencia de la
generalidad de las sentencias que tienen la calidad de consentidas o
ejecutoriadas, la recaída en un proceso de alimentos no tiene la calidad de
cosa juzgada, en razón de que los alimentos pueden ser sujetos de aumento,
disminución, exoneración, cese, entre otros, según sean las necesidades del
alimentista o la capacidad del obligado; por lo tanto, los procesos de los
cuales derivan permanecen siempre abiertos y no se consideran concluidos…”.
Recordemos que, según lo prescrito en el
artículo 339° del Código Procesal Civil “aunque
hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar
la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su
cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier
acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia”.
Vemos que la legislación adjetiva permite modificar una sentencia firme y
consentida que posee autoridad de cosa juzgada por acuerdo expreso de las
partes, permitiéndoles celebrar cualquier acto jurídico posterior destinado a
regular o modificar su cumplimiento, debiendo bastar el simple acuerdo de
voluntades para que pueda operar esta modificación del cumplimiento de la
sentencia, caso contrario seguirá operando la autoridad de cosa juzgada de la
sentencia y su correspondiente exigencia.
Vale la pena mencionar, además, que en
los casos de alimentos (al igual que en los casos de régimen de visitas y
tenencia) lo que se concilia no es el reconocimiento de esos derechos -los
cuales ya existen- sino por el contrario se conciliará acerca de la forma en que van a hacerse efectivos. Así,
vemos que es perfectamente válido que no solo los cónyuges sino los
convivientes que forman parte de una unión de hecho propia, intenten someter a
conciliación extrajudicial las controversias relativas al establecimiento de
una pensión de alimentos a su favor y la liquidación de la sociedad de
gananciales, sino que además se podría iniciar un procedimiento conciliatorio
para intentar acordar el pago de una indemnización al conviviente abandonado.
Para ello, las uniones de hecho deberán cumplir con los requisitos del artículo
326° del Código Civil y haber cumplido con el trámite –voluntario o forzoso-
del reconocimiento de la convivencia[13].
V.
¿EL
INCUMPLIMIENTO DE UN ACTA DE CONCILIACIÓN PUEDE CONFIGURAR LA COMISIÓN DEL
DELITO DE OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS?
1. ¿El acta es igual a una sentencia?
Si somos precisos en el análisis
jurídico, podríamos encontrar una serie de diferencias entre las sentencias y
las actas de conciliación, ya sea por el ente que las emite (el juez o el
conciliador), la naturaleza del instrumento que contiene la obligación (público
o privado), la forma de resolución de la controversia (voluntaria o forzosa,
autocompositiva o heterocompositiva) entre otras.
Pero, como se ha apreciado,
coloquialmente podemos encontrar semejanzas que nos llevan a afirmar que un
acta de conciliación –judicial o extrajudicial- que establece una pensión de
alimentos es similar a una sentencia en tanto resuelve la controversia,
estableciéndose la obligación alimentaria no por decisión jurisdiccional sino
por la libre y coincidente voluntad de las partes.
Un aspecto adicional reposa en que la
suscripción del acta de conciliación con acuerdo hace innecesario el inicio de
un juicio por alimentos, tal como ocurre ya sea al arribar a un acuerdo de
naturaleza extrajudicial o también resolviendo la controversia al interior de
un proceso por alimentos en el que las partes concilian ante el Juez,
concluyendo el proceso de manera especial sin pronunciamiento jurisdiccional
contenido en una sentencia.
Finalmente, como ya hemos visto, las
obligaciones alimenticias libremente pactadas entre acreedor y deudor
alimentario se pueden ejecutar en caso de incumplimiento a través del proceso de
ejecución de resoluciones judiciales, compartiendo la misma vía procedimental
que las sentencias.
2. Finalidad del proceso de
ejecución.
Monroy[14]
afirma que si bien en sentido estricto el proceso judicial es unitario, es
posible, atendiendo al propósito que se persigue con su uso o al derecho
material que se pretende hacer efectivo con él, establecer criterios
clasificatorios del proceso, siendo que por su función –tomando en cuenta el
propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su
uso- los procesos pueden ser clasificados en tres tipos: declarativo o de conocimiento, de
ejecución y cautelar.
El proceso declarativo o de conocimiento tiene como
presupuesto material la constatación de una inseguridad
o incertidumbre en relación a la
existencia de un derecho material en un sujeto, situación que ha devenido en un
conflicto con otro, quien concibe que el derecho referido no acoge el interés
del primer sujeto, sino el suyo. Así, tales opiniones contrarias requieren ser
expresadas, probadas, alegadas y finalmente resueltas a través de un proceso
judicial en donde el juez, al final, haciendo uso del sistema jurídico vigente,
decide mantener y certificar la legalidad de la situación jurídica previa al
inicio del proceso, o de otro lado, declara extinguida esta y crea una nueva.
Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de una resolución
judicial.
El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa a la
anteriormente descrita, esta vez en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y
reconocimiento jurídico de un derecho material (que está contenido en un título). A pesar de lo expresado, la
necesidad de utilizar este proceso se presenta porque no obstante la
contundencia del derecho, este no es reconocido –expresa o tácitamente- por el
sujeto encargado de su cumplimiento.
En similar opinión se expresa Liebman, para
quien las acciones ejecutivas son
aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en
existencia coactivamente un resultado práctico equivalente a aquel que habría
debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica, siendo
que la ejecución forzada modifica la situación de hecho existente[15].
Así, la obligación del deudor alimentario se
encuentra contenida en un título -que
puede ser un acta de conciliación o una sentencia-, y se llegará a la vía
ejecutiva del proceso de ejecución cuando dicha obligación no haya sido
cumplida voluntariamente por aquel y, en consecuencia, el acreedor alimentario
queda habilitado para apoyarse en el órgano jurisdiccional y se cumpla de
manera forzosa con el requerimiento que se le hará en vía ejecutiva.
3.
Trámite de la
omisión de prestación de alimentos.
El delito de omisión de prestación de
alimentos contenido en el artículo 149° del Código Penal señala que “aquel que omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con
pena privativa de la libertad no mayor de tres años o una prestación de
servicios comunitarios de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial”.
Debemos entender que hay una serie de actos
que deben ocurrir para asumir recién que nos encontramos frente a la comisión
del delito, a saber:
i)
Debe existir un título
o instrumento que contenga la obligación alimentaria del deudor alimentario. En
este caso, puede ser un acta de conciliación judicial o extrajudicial o también
una sentencia firme y consentida en la que se puedan identificar tanto al
acreedor como al deudor alimentario y la obligación alimentaria señalada de
manera cierta, expresa y exigible. Como ya hemos señalado, para efectos
prácticos ambos instrumentos –las actas y las sentencias- son considerados
equivalentes.
ii)
El acreedor alimentario debe haber iniciado el
respectivo proceso de ejecución de resoluciones judiciales como consecuencia
del incumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del deudor
alimentario, solicitando al órgano jurisdiccional la ejecución del título
ejecutivo –acta de conciliación o sentencia según corresponda-, mediante el
requerimiento del cumplimiento de sus obligaciones al deudor alimentario.
iii)
Como consecuencia de lo anterior, debe acreditarse
que el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución del acta o la sentencia
haya procedido a expedir el mandato ejecutivo
exigiendo al ejecutado el cumplimiento de la obligación alimentaria, a través del
requerimiento que se hace en sede
jurisdiccional para que el deudor alimentario cumpla con su obligación, bajo
apercibimiento expreso de remitir al Fiscal las copias certificadas de la
liquidación de las pensiones adeudadas.
iv)
Luego de este requerimiento el deudor alimentario
debe persistir en el incumplimiento de sus obligaciones, originadas por un
comportamiento doloso con intención de sustraerse de sus obligaciones
alimentarias y hacer caso omiso al requerimiento contenido en el mandato
judicial, con lo cual el Juez debe hacer efectivo el apercibimiento.
v)
La modificación introducida por la Ley N° 28439[16], Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos, determina
que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de
los alimentos, el juez a pedido de parte y previo
requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá
copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al Fiscal Provincial de turno a fin de que proceda
conforme a sus atribuciones. Esta modificación permite que se solicite al
juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que
cumpla con lo ordenado por ley, es decir, de oficio remitir copia certificada
de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la
denuncia por ante el Juez Penal de Turno.
vi)
Este procedimiento también resultaría aplicable en los casos en que la
obligación alimentaria se encuentre contenida en un acta de conciliación
extrajudicial y no en una sentencia, toda vez que ambos instrumentos son equivalentes
al ser títulos ejecutivos que se ejecutan en la misma vía procedimental, con la
salvedad que únicamente se limitarían a exigir el cumplimiento de las pensiones
alimenticias adeudadas y que han sido calculadas mediante la liquidación
respectiva. Decimos esto, toda vez que, como sabemos, los devengados de pensión alimenticia se liquidan únicamente dentro de
un proceso de alimentos a partir del día siguiente de la notificación de la
demanda de alimentos, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación
anticipada, conforme lo señala el artículo 568° del Código Procesal Civil, y si
las obligaciones del deudor alimentario emanan de un acta de conciliación
extrajudicial tenemos que el acuerdo hizo innecesaria la interposición de la
demanda, no existiendo ni proceso ni tampoco pensiones devengadas.
vii)
En este orden de ideas, no puede considerarse que el
tipo penal bajo comentario se refiera únicamente a obligaciones alimenticias emanadas
exclusivamente de sentencias, pues éstas pueden estar contenidas también en actas
de conciliación que tienen idéntico valor que las sentencias al compartir la
misma vía ejecutiva.
Como se ha
señalado de manera previa, el tipo penal exige que: a) exista una obligación alimenticia –que puede estar contenida en
una sentencia o en un acta de conciliación-, siendo que el deudor alimentario no
ha cumplido con dicha obligación, b) que el acreedor alimentario haya
accionado en la vía ejecutiva solicitando al órgano jurisdiccional que emplace
al deudor para que lo conmine al cumplimiento de la obligación alimenticia a
través del requerimiento que es el
instrumento que, finalmente, contiene el mandato
judicial de cumplimiento de la obligación alimentaria, c) el requerimiento judicial de cumplimiento debe ser bajo
apercibimiento de comunicar de este incumplimiento de la obligación alimentaria
al Fiscal y d) el deudor siga sin
cumplir su obligación alimentaria de manera dolosa, pese al requerimiento
jurisdiccional, debiendo hacerse efectivo el apercibimiento.
Decimos esto, ya
que resultaría absurdo descartar las obligaciones alimentarias contenidas en un
acta de conciliación y exigir que se deba iniciar un proceso judicial para
obtener una sentencia que habilite a denunciar recién por el tipo penal de
omisión de prestación de alimentos porque el acta y la sentencia tienen el
mismo valor ejecutivo.
viii)
Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1194, que
regula el Proceso Inmediato en casos de
Flagrancia, señala que el Fiscal deberá solicitar la incoación del proceso
inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar, sin perjuicio de
poder aplicar el principio de oportunidad. Con ello tenemos que la tramitación
de estos delitos se caracteriza por su celeridad, existiendo disposición legal
de juzgar de manera rápida el incumplimiento de las prestaciones alimentarias.
Distinto será el hecho de considerar si se trata de una medida efectiva a nivel
de política criminal, pero debemos reconocer que es un elemento que deberá
considerar todo deudor alimentario que esté pensando en incumplir dolosamente
con sus obligaciones, con lo que tenemos que más le convendría cumplir con sus
obligaciones.
VI.
CONCLUSIONES.
Los acuerdos conciliatorios tienen una
mayor vocación de cumplimiento al ser producto de acuerdos en los que prima la
autonomía de la voluntad de las partes. Así, lo que diferencia un acta de
conciliación con acuerdo de una sentencia es que la primera es el resultado de
la coincidencia de voluntad de las partes mientras que la segunda es la decisión
de un Juez que es impuesta a las partes. Queda claro que ambos instrumentos
deben ser cumplidos voluntariamente, y será ante un incumplimiento que la parte
perjudicada podrá recurrir al proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Además, debemos añadir que en el tema de
alimentos el incumplimiento de la obligación alimentaria no se agota en la vía ejecutiva
sino que, de persistir el incumplimiento por parte del deudor alimentario, se
habilita al acreedor alimentario a recurrir a la vía penal y que solicite la
privación de la libertad al deudor, amparado en el principio constitucional que
no hay prisión por deudas salvo cuando se trate de obligaciones alimentarias.
El análisis sistemático de las normas a
emplearse para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias
nos lleva a afirmar que en caso de incumplimiento doloso de dichas obligaciones
contenidas en una sentencia habilita al acreedor alimentario a recurrir a la
vía penal invocando la comisión del tipo penal contenido en el artículo 149°
del Código Penal, debiendo agotarse la vía ejecutiva de manera previa con el
requerimiento judicial bajo apercibimiento de accionarse en la vía penal,
siendo que no nos limitamos a obligaciones alimentarias contenidas en
sentencias sino que también pueden estar contenidas en actas de conciliación
judiciales o extrajudiciales.
[1] Constitución
Política del Perú de 1993.
Artículo
2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda
persona tiene derecho:
(…)
24. A
la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
c. No
hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
(…)
[2] Víctor GARCÍA TOMA.
Los Derechos Fundamentales. 2da.
Edición corregida y aumentada. Editorial Adrus S.R.L. Arequipa, abril, 2013.
Pp. 504-506.
[3] Código Penal:
Artículo 149.- Omisión
de prestación de alimentos
El que omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado
otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de
cuatro años.
Si resulta lesión grave
o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor
de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis
años en caso de muerte.
[4] Cfr. Alonso R. PEÑA
CABRERA FREIRE. Derecho Penal, Parte
Especial. Tomo I. IDEMSA. Lima, 2008. Pp. 431-436.
[5] Código Civil:
“Artículo
472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia
médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la
familia. También los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta
la etapa de postparto.”
(Artículo modificado por Ley N°30292).
[6] Ley N° 27337,
Código de los Niños y Adolescentes:
“Artículo
92°.- Definición.-
Se
considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica
y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.”
(Artículo modificado por Ley N°30292).
[7] Cfr. F. Martín
PINEDO AUBIÁN. “Se hace camino al andar: análisis crítico al recorrido
que presenta el procedimiento conciliatorio”, publicado en: Revista Jurídica del
Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 118. Lima, diciembre de 2010, pp. 315-345.
[8] Ley N° 27337,
Código de los Niños y Adolescentes:
“Artículo
93°.- Obligados a prestar alimentos.-
Es
obligación de los padres prestar alimentos a los hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelación siguiente:
Los
hermanos mayores de edad;
Los
abuelos;
Los
parientes colaterales hasta el tercer grado; y
Otros
responsables del niño o del adolescente.”
[9] Cfr. F. Martín
PINEDO AUBIÁN. “Panorama general sobre el mérito ejecutivo de las
actas de conciliación extrajudicial”. En: Ejecución
de Sentencia. Instituto Pacífico.
Lima, Mayo 2015. Pp. 131-161.
[10] Debemos precisar la
discrepancia que mantiene el artículo 18º de la Ley de Conciliación que sigue
considerando al acta de conciliación con acuerdo conciliatorio como título de ejecución, situación que
colisiona con las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por el
Decreto Legislativo N° 1069, que, al derogar el artículo 713º (referente a títulos de ejecución) y
modificar el artículo 688º del Código adjetivo, unifica las reglas del proceso
de ejecución y considera a las actas de conciliación con acuerdo como títulos ejecutivos de naturaleza
extrajudicial.
[11] Código Civil
peruano:
“Artículo
46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial.- La incapacidad de
las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener
título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio.
La
capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose
de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del
hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1.
Reconocer a sus hijos.
2.
Demandar por gastos de embarazo y parto.
3.
Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus
hijos.
4.
Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus
hijos.”
[12] Sobre este
particular, debemos precisar que el numeral 3 del artículo 12° del Reglamento
de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS,
habilita a los menores de edad que sean representantes de sus hijos en su
condición de padres, a solicitar la conciliación extrajudicial en temas
relativos a alimentos y régimen de visitas, lo que concordado de manera
sistemática con el artículo 46° del Código Civil nos llevaría a afirmar que también
se encontrarían habilitados para solicitar la conciliación extrajudicial en
temas de tenencia.
[13] Cfr. F. Martín
PINEDO AUBIÁN. “Matrimonios, uniones de hecho y conciliación
extrajudicial en temas de familia”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 238. Lima, setiembre 2013. pp. 83-90.
[14] MONROY
GALVEZ. Introducción al Proceso Civil.
Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1996. pp. 136-141.
[15] Enrico Tullio LIEBMAN. Manual
de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo.
E.J.E.A. Buenos Aires. 1980. pp. 149-159.
[16] Código Procesal
Civil.
“Artículo
566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal.
Si el
obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme,
no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo
requerimiento de la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones
respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda de
acuerdo a sus atribuciones.
Dicho
acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.”
(Artículo incorporado por el Artículo 1 de
la Ley N° 28439)
